O direito ao crédito de ICMS na transferência entre estabelecimentos está em risco?

O direito ao crédito de ICMS na transferência entre estabelecimentos está em risco?

Raphael Caropreso e Rodrigo Berti Franciscon*

08 de maio de 2022 | 07h00

Raphael Caropreso e Rodrigo Berti Franciscon. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Um tema que sempre gerou grande resistência por parte dos Fiscos Estaduais é a ausência de fato gerador do ICMS quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, bem como a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS do estabelecimento que transfere mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, em atenção ao princípio da não cumulatividade.

Ao que tudo indica, entre os dias 29.04.2022 e 06.05.2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) deve encerrar definitivamente essa discussão com o julgamento virtual dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

Em 19.04.2021, o Plenário do STF julgou o mérito da ADC 49, oportunidade na qual reiterou entendimento consolidado e declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Naquela oportunidade, o Ministro Edson Fachin confirmou de forma taxativa que “o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS”.

Esses julgamentos são resultado de um posicionamento histórico do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, já desde antes da edição da Súmula 166, havia determinado que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Superada a não incidência do ICMS nas movimentações meramente físicas que ocorrem entre estabelecimentos do mesmo titular, pela ausência de circulação econômica, surge um novo questionamento: mantém-se o crédito de ICMS, quando da transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, pelo fato de tal operação não ser fato gerador do imposto? Aplicar-se-iam as limitações impostas pelo artigo 155, §2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal e artigos 20 e 21, da Lei Kandir?

Nos autos da mencionada ADC, o Estado do Rio Grande do Norte sinalizou, via embargos de declaração, que “a decisão proferida neste feito autoriza o Estado de origem a exigir o estorno dos créditos das operações anteriores àquela não sujeita à incidência do tributo”.

Em que pese o entendimento dos Estados, antecipamos que as limitações impostas pelo art. 155 da Constituição Federal são inaplicáveis à situação tratada no ADC 49, cabendo a manutenção do crédito na sua integralidade.

Primeiramente, quando a Constituição Federal determina que deverá ser realizado o estorno do crédito de ICMS, é necessário que haja uma saída definitiva da mercadoria, ou seja, é necessário que haja uma circulação jurídica de um bem e não um mero deslocamento físico.

Nesse sentido, não é qualquer “saída” que atrai a regra de estorno do crédito de ICMS, mas somente a “saída” caracterizada como uma circulação jurídica de mercadoria, com mudança de titularidade e não sujeita à incidência do imposto, o que não ocorre na situação analisada na citada ADC.

Quando do momento da saída final da mercadoria para um distribuidor, um varejista ou um consumidor final haverá débito do imposto sobre o valor da operação de saída, sendo que a determinação de estorno do crédito em alguma etapa anterior violaria flagrantemente a não cumulatividade do ICMS.

Para ser respeitada a não cumulatividade, o débito de ICMS na última saída deve ser igual ao ICMS recolhido ao longo da cadeia, sendo que somente com a manutenção do crédito que será respeitada a não cumulatividade, uma vez que a soma do ICMS recolhido ao longo da cadeia corresponde ao ICMS debitado na última saída definitiva

Conforme consta do art. 155, §2º, II, “a” e “b” da Constituição Federal apenas nas hipóteses em que as operações forem isentas ou objeto de não incidência do imposto é que poderá haver a restrição ao crédito do ICMS.

Assim, diferentemente do que defendem os Estados, especialmente o Estado de São Paulo, é equivocada a aplicação desse dispositivo constitucional em operações de transferência, considerando que o mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo contribuinte não corresponde a operação de circulação jurídica. Ora, mais do que isso, a transferência é apenas uma etapa intermediaria, já que a entrada e efetiva saída do bem (saída jurídica) são regularmente tributadas.

Embora a jurisprudência ainda não tenha analisado de forma recorrente essa questão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) proferiu decisão, nos autos do processo nº 1030337-92.2020.8.26.0053, reconhecendo expressamente que o crédito relativo às entradas dos bens objeto da transferência entre filiais sem a incidência do ICMS deve ser mantido, em respeito ao princípio da não cumulatividade.

Além disso, em caso de racional semelhante quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.141.756 (Tema nº 1.052), o STF entendeu que é possível a manutenção do crédito de ICMS, pelas empresas de telefonia móvel, na saída de aparelhos celulares enviados em comodato aos clientes.

A tese foi fixada nos seguintes termos: “Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.

A lógica desse julgamento é a mesma aplicável ao caso das saídas em transferência. A saída não tributada não necessariamente exige o estorno do crédito registrado na entrada. Caso uma saída de mercadoria não configure uma saída definitiva, não se trata de uma hipótese de isenção ou não incidência que possa exigir o estorno do crédito do imposto, mas de uma mera etapa intermediária.

Deste modo, em sendo a transferência de mercadorias (interna ou interestadual) entre o mesmo contribuinte operação intermediária, que não constitui fato gerador para a incidência de ICMS, pois não configura circulação jurídica, mas meramente física de bens, é assegurado ao contribuinte creditar o imposto anteriormente cobrado na etapa subsequente.

Diante desses argumentos, somos da opinião de que a exigência do estorno dos créditos violará o princípio da não cumulatividade do ICMS, de forma que esse estorno não poderia ser exigido pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Espera-se que com a retomada do julgamento virtual dos embargos de declaração apresentado na ADC, em função da desistência do pedido de destaque outrora formulado pelo Ministro Gilmar Mendes, a discussão retorne do estágio em que estava. Ou seja, que os 7 votos, todos favoráveis à manutenção do crédito de ICMS na operação anterior à transferência, sejam mantidos, prevalecendo o respeito ao princípio da não cumulatividade.

Resta saber qual proposta de modulação prevalecerá, considerando que das três correntes para modulação apresentadas até então, não é possível ainda extrair um racional único da Corte, tampouco um comando comum a todos os votos proferidos até então.

Em prol da segurança jurídica, a corrente inaugurada pelo Ministro Roberto Barroso, a nosso ver, guarda melhor solução, vez que garante um prazo para os Estados adaptarem a legislação ao entendimento consolidado pelo STF via deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), permanecendo garantida aos contribuintes a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular até a edição de convênio.

*Raphael Caropreso, sócio do Veirano Advogados na área tributária. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. LL.M em Tributação Internacional pela Georgetown University/Washington-DC

*Rodrigo Berti Franciscon, associado sênior do Veirano Advogados na área tributária. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. Graduado em Ciências Contábeis pela FECAP. Especialista em Direito Tributário pelo INSPER/SP. Mestrando em Direito Tributário na FGV/SP

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.