O chamado direito ao esquecimento, ou aquele direito de virar a página, nasceu no bojo do direito penal, ao ser reconhecido no Tribunal Constitucional Alemão na discussão de um caso de 1969, chamado de caso Lebach, quando um ex-condenado pelo homicídio de militares alemães, após cumprir integralmente sua pena, soube da intenção de uma emissora de contar a sua história. Ajuizou uma ação inibitória com medo dos efeitos da exposição ao grande público que que isso causaria, que chegou ao Tribunal Constitucional Alemão, arguindo seu desejo de "virar a página". O programa televisivo foi proibido de ser publicado pois entendeu-se que a imprensa não poderia expor indefinidamente a vida privada de uma pessoa, ainda que seja um criminoso. Depois desse caso seguiram-se vários outros, tanto na Alemanha quanto em outros paises europeus.
Nos Estados Unidos, ficou conhecido como "The right to be let alone", assim chamado no final do século XIX em um artigo sobre o direito à privacidade, de Samuel Dennis warren, ex-juiz da Suprema Corte Americana, e Louis Dembitz Brandeis, em que defenderam o direito do indivíduo a ser deixado em paz, com base na dignidade humana como direito fundamental.
Recentemente, o direito ao esquecimento tem voltado à cena de forma recorrente, como na decisão pelo Tribunal de Justiça da Espanha em um caso famoso que envolveu o Google Spain, Google Inc. e o Jornal La Vanguardia, em pleito de Mario Costeja González (março de 2010) na Agência Espanhola de Proteção de Dados no qual se solicitava ao Jornal que retirasse notícias contendo seus dados pessoais e informações sobre um leilão de imóveis relacionado a um embargo de dívidas da previdência social e aos Google Spain e Google Inc. que eliminassem a publicação com seus dados pessoais, sob o argumento que tal embargo havia sido solucionado há vários anos e, portanto, não fazia sentido manter na internet tais informações. A decisão desse caso estabeleceu jurisprudência na União Européia sobre o reconhecimento do direito ao esquecimento, direito à privacidade e proteção de dados pessoais e no Brasil é reconhecida como precedente europeu no STF.
Quando do surgimento doutrinário e jurisprudencial do direito ao esquecimento, o maior impacto era causado pela televisão. Hoje, entretanto, a internet é o maior veículo disseminador o que torna a situação muito mais cruel, pois a viralização é muito mais eficaz e a retirada, mais complexa. O direito ao esquecimento em tempos de web 2.0. envolve diferentes feições tais como, a retirada de conteúdo do site ou provedor e o direito a desindexação dos dados em si desse conteúdo/buscador, como discutido no caso acima contra o Google.
Na União Européia, a "Diretiva sobre Proteção de Dados" (95/46) reconhece o direito individual à privacidade e estabelece para isso um nível de proteção de dados para seus membros.Entretanto, o direito ao esquecimento foi apenas normatizado pelo GDPR (General Data Protection Regulation), o Regulamento Europeu de Proteção de Dados, em seu artigo 17 ("direito ao apagamento dos dados/direito a ser esquecido") com a previsão de exclusão ou anonimização dos dados pessoais.
No Brasil, o fundamento do direito à privacidade, através da "dignidade da pessoa humana" está previsto na Constituição Federal em seu artigo 1° inciso III, como um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Encontramos ainda respaldo ao direito ao esquecimento no artigo 5, inciso X, com a proteção à privacidade.
Na prática a aplicação do direito ao esquecimento precisa passar pelo artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), tornando o processo um tanto moroso pela necessidade de autorização judicial.
Recém em vigor, a Lei Brasileira de Proteção de Dados (LGPD - Lei 13.907/2018), fortemente inspirada no Regulamento Europeu, apesar de não ter copiado expressamente o artigo 17 da legislação europeia, reproduziu seu conteúdo normativo prevendo hipóteses do direito do titular a deleção de seus dados pessoais.
Como no artigo 15 da LGPD, que prevê as hipóteses de término do tratamento dos dados pessoais quando da verificação de que os dados deixaram de ser necessários, houve o fim do período de tratamento, no exercício do titular de seu direito à revogação do consentimento ou por determinação de autoridade. Também está presente, ainda que não explicitamente, o direito à deleção no artigo 18 da LGPD ao tratar do direito à anonimização ou eliminação de dados desnecessários ou tratados com o consentimento do titular no caso de sua revogação.
Temos no Brasil alguns precedentes legislativos tratando de direito ao esquecimento, o primeiro deles de 2013 em recurso especial em face da TV Globo e julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no caso de um dos acusados, depois absolvido, do caso que ficou conhecido como chacina da Candelária. No caso, o direito ao esquecimento foi concedido, impedindo que o programa televisivo ressuscitasse o caso impedindo que o autor retomasse sua vida.
A Quinta Câmara do Tribunal de Justiça do Pernambuco aplicou também o direito ao esquecimento no caso do Desembargador Jose Carlos Patriota Malta contra o Google (novembro de 2018), no qual o autor pedia a exclusão de pesquisas do buscador que denigrem sua imagem pessoal e profissional ao publicar procedimentos administrativos por supostas irregularidades dos quais foi absolvido.
Atualmente no STF, aguardando para entrar em pauta, está ainda o caso da família de Aida Curi, estuprada e morta em 1958 por um grupo de jovens. A família da vítima aciona a rede de televisão que decidiu veicular um programa contando o ocorrido, alegando que seria muito doloroso reviver o caso. Negado o direito ao esquecimento, aguarda-se o STF decidir sobre a revisão dessa decisão.
Mais recentemente, em novembro de 2020, foi divulgado o caso do parque de diversões Hopi Hari, que com o argumento do direito ao esquecimento pretendia impedir que os veículos de comunicação continuassem divulgando a morte de um adolescente no parque. Entretanto a ação foi liminarmente julgada improcedente por se opor à liberdade de expressão e informação sem amparo legal que o justifique. Destacou ainda a decisão que o direito ao esquecimento não se aplica a uma pessoa jurídica, mas apenas busca proteger a honra e intimidade de um ser humano.
Assim, vemos que o direito ao esquecimento não é um entendimento pacificado, o direito à privacidade em si é assunto controvertido, pois conflita com a liberdade de expressão e de informação. Apesar de não pacificado, o entendimento de aplicação do direito ao esquecimento vem ganhando espaço, principalmente com as novas legislações de proteção de dados que, com a possibilidade de exclusão e anonimização de dados, reforça esse direito à privacidade.
*Renato Opice Blum, advogado e economista. Mestre pela Florida Christian University; chairman no Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados; patrono regente do Curso de Pós-graduação em Direito Digital e Proteção de Dados da Escola Brasileira de Direito - EBRADI; professor coordenador da Faap e Insper
*Shirly Wajsbrot, advogada sênior especialista em direito digital, privacidade e proteção de dados de Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados. Especialista em Direito Contratual pela PUC/COGEAE. Professora, palestrante e autora de diversos artigos e livros na área de direito digital, privacidade e proteção de dados
