O dilema por trás do julgamento da ‘tese do século’

O dilema por trás do julgamento da ‘tese do século’

Glaucia Lauletta*

18 de maio de 2021 | 11h00

Glaucia Lauletta. FOTO: DIVULGAÇÃO

Depois de mais de quatro anos do julgamento em que decidiu, em repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, o Supremo encerrou definitivamente a controvérsia ao negar provimento ao último recurso da União.

Manteve entendimento anterior, que foi confirmado em 2017, mas que já conhecíamos desde 2007, quando a maioria de votos em favor do contribuinte já estava formada e um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes impediu a finalização daquele julgamento.

Tivesse sido prudente e considerado tais sinais, agindo com mais responsabilidade e menos oportunismo, a União certamente não se veria diante de uma dívida para com os contribuintes na casa dos bilhões de reais, segundo seus próprios cálculos.

Tudo isso não é novidade e já foi dito pelos maiores especialistas do país. Contudo, o dilema a que me refiro no título não é mais a solução dessa questão tributária, felizmente já superada, mas o distanciamento evidente e colossal que vemos entre os julgadores e a realidade do setor produtivo no Brasil.

Nossos julgadores, no geral, estão muito distantes dos desafios que enfrenta o setor produtivo brasileiro. Temos tributos nos níveis federal, estadual e municipal e, o que é pior, uma legislação confusa, complexa e pouco transparente. Não temos previsibilidade. Quantos não são os contribuintes que indicam esse fator como o mais incômodo, muito além da carga tributária em si? Para os investidores estrangeiros, essas circunstâncias causam ainda mais receio e desconforto.

Mas não é só isso. Aguardar durante décadas a finalização de um julgamento de tamanha repercussão é só um exemplo de como é desafiador produzir riqueza no Brasil. Como sabemos, um pedido de vista sem prazo para a devolução dos autos, como já aconteceu no passado, transforma-se em verdadeira arbitrariedade, contra a qual pouco podemos fazer.

Obviamente, não é possível generalizar de lado a lado. Assim como não é cabível a afirmação de que todos os julgadores são insensíveis e desconhecem a realidade, igualmente não podemos imputar a boa-fé a todos os contribuintes. Há os que se valem das idiossincrasias do sistema para obter vantagens, isto quando simplesmente não descumprem as leis. São merecedores, portanto, do rigor das sanções. Esse, entretanto, não é o caso da maioria.

Voltando à “tese do século”, a maior dificuldade encontrada pelos contribuintes foi contrapor os argumentos econômicos insistentemente trazidos pelo governo, que sugeriam o caos, se os embargos da União não fossem acolhidos. A dificuldade das empresas foi levar ao conhecimento dos julgadores o risco sistêmico que teríamos no país, se resultados obtidos com base em decisões definitivas e já contabilizados desaparecessem dos balanços, caso houvesse alguma hesitação por parte do STF.

Além da dificuldade prática de demonstrar a eles, julgadores, os intrincados mecanismos de apuração do ICMS, em suas diferentes modalidades, para se concluir que ele está sim na base de cálculo do PIS/COFINS, seja quando destacado ou não, seja quando recolhido ou não.

O saber jurídico, que a maioria esmagadora dos julgadores possui, não necessariamente lhes capacita para entender os meandros da apuração de tributos no Brasil, até porque a matéria tributária é uma dentre tantas outras que chegam ao Judiciário.  Aos advogados incumbe tornar compreensível o que é muito difícil de se entender, especialmente seus efeitos práticos e desdobramentos, com o que muitas vezes não logram êxito.

E qual é a solução, se é que ela existe? Um sistema tributário simplificado e mais transparente seria um excelente começo. Menos complexidade sugere menos dúvidas de interpretação e, em consequência, menos contencioso. Uma legislação tributária mais clara e simplificada faria com que muitas das discussões sequer existissem.

Tribunais administrativos paritários, efetivos, com representantes de ambos os lados e notório conhecimento sobre a matéria que julgam: essa seria uma medida altamente desejável e que, igualmente, pouparia o Judiciário de inúmeros litígios.

Poderes executivos mais responsáveis, na elaboração de leis e normas infra legais, comprometidos com a Constituição, e que não se valessem do oportunismo e da máxima de que a ilegalidade é um bom negócio para o governo, porque poucos irão se insurgir contra ela. Assim como temos uma lei de responsabilidade fiscal, por que não uma “lei de responsabilidade legal”?

Além de tudo isso, há um caminho que a própria Constituição prevê. É o chamado “quinto constitucional”, que estabelece que todos os tribunais no Brasil sejam parcialmente compostos por membros oriundos do Ministério Público e da advocacia. Se esse instrumento for utilizado com sabedoria e com propósito, em que critérios técnicos se sobreponham aos políticos, teremos nos tribunais integrantes com históricos distintos que, somado ao seu conhecimento jurídico, poderiam contribuir com experiências profissionais diversas. E, indo além, por que não termos varas, câmaras, turmas especializadas em matéria tributária, dada a relevância que possui para os governos, para a economia, para a sociedade como um todo?!

O mesmo vale para as indicações presidenciais aos tribunais superiores, que possuem motivação exclusivamente política, quando deveriam considerar muitos outros critérios.

Alguns poderão dizer que não há solução para o dilema. E que é natural convivermos com esse distanciamento. Mas continuo acreditando que devemos empregar os nossos maiores e mais valiosos esforços para aproximar os julgadores da realidade dos bons pagadores no Brasil, inclusive de tributos. Acreditem, eles existem e são maioria.

Ainda não conseguimos encontrar nosso caminho, como país, para crescer de forma sustentável e oferecer à população o que ela mais necessita: serviços públicos de qualidade, pleno emprego e oportunidades. Dependemos do investimento público, mas especialmente do privado. Novas “teses do século”, que demorem décadas para serem decididas e que tragam tantas incertezas, não colaborarão para a melhoria desse cenário, independentemente de qual venha a ser o seu resultado.

*Glaucia Lauletta é sócia do escritório Mattos Filho

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