O diferencial de alíquota de ICMS para as PMEs optantes do Simples Nacional

O diferencial de alíquota de ICMS para as PMEs optantes do Simples Nacional

João Amadeus Santos*

14 Novembro 2018 | 04h00

João Amadeus Santos. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou no último dia 7 de novembro o julgamento do Recurso Especial (RE) n.º 970.821, que trata da hipótese em que optantes do Simples Nacional adquirem mercadorias de outros Estados para a revenda. A controvérsia versa sobre medida adotada pelo Estado do Rio Grande do Sul, que, por meio de legislação estadual, instituiu um modelo de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de maneira antecipada.

O valor em discussão é o resultado da diferença entre a alíquota interna do Rio Grande do Sul e a alíquota interestadual praticada pelo Estado de origem da mercadoria adquirida para a revenda. Tem-se em questionamento, entre outros pontos, a bitributação não permitida pela Constituição brasileira, uma vez que, nesta situação, o ICMS oneraria a atividade do optante pelo Simples Nacional duas vezes, tributando sob a forma de diferencial de alíquota e, novamente, mais adiante sendo cobrado na revenda com a alíquota fixa do Simples.

Outro fator que corrobora a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas para as PMEs é o fato de que o optante do Simples não pode abater o montante antecipado na entrada de mercadoria quando este também é o responsável pela saída, uma vez que a sistemática de compensação entre créditos e débitos de ICMS é vedada no âmbito do Simples. Além disso, há ofensa ao princípio da não-cumulatividade, expresso no artigo 23 da Lei Complementar (LC) n.º 123/2006 e no artigo 155, parágrafos 1.º e 7.º da Constituição Federal (CF).

Nota-se, portanto, que a legislação atual do Rio Grande do Sul, quanto ao tema, vai de encontro ao propósito da simplificação tributária contida na LC n.º 123/2006, tendo em vista, também, a contrariedade aos tratamentos constitucionais mais benéficos que devem ser direcionados às microempresas e empresas de pequeno porte, tal qual descrito nos artigos 170 e 179, também da Constituição Federal de 1988.

Por fim, há uma inconstitucionalidade “formal” quanto à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das PMEs, tendo em vista que a competência exercida pela legislação do RS é reservada à Lei Complementar, conforme artigo 146, III, “d” e parágrafo único da CF/88, que determina caber à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive do ponto de vista tributário.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal tem demonstrado coerência de interpretação nos primeiros votos proferidos pelos ministros. Na sessão do dia 7, foram divulgados quatro votos favoráveis às PMEs, dos ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Favorável ao Fisco ficou apenas o ministro Edson Fachin, e o ministro Gilmar Mendes solicitou pedido de vista.

Até a retomada do julgamento, que não tem data prevista, os processos em que PMEs discutam cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando adquirirem mercadorias de outros Estados para a revenda devem permanecer suspensos. Espera-se que, na retomada da sessão, o Supremo Tribunal Federal pacifique a questão e evite distorções e inconstitucionalidades sobre a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte como determina a previsão legal da LC e da Constituição.

*João Amadeus Santos é advogado tributarista da Área de Direito Tributário de Martorelli Advogados

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