Imagine uma família com um pai, uma mãe e dois filhos. Um dia, o filho mais novo faz alguma travessura. A mãe lhe aplica um castigo: uma semana sem jogar videogame. Como ela fica muito tempo fora de casa ela ordena ao filho mais velho que fiscalize o castigo. No dia seguinte, o filho mais novo fala com o pai, sem a presença da mãe e o convence de que o castigo estava equivocado. O pai revoga o castigo. O filho mais velho, quando fica sabendo, determina ao filho mais novo que permaneça de castigo, até que ele, filho mais velho, consulte a mãe sobre o assunto. Ele liga para a mãe e ela, que não estava em casa, diz que o castigo permanece. Para piorar, ela também liga para a mãe dela, avó das crianças, e a avó comunica ao pai das crianças que ela, avó, concorda com a mãe que o castigo permanece em efeito.
Parece uma família disfuncional, certo? A mãe e o pai têm o mesmo poder e não poderiam um revogar as decisões do outro. O filho mais velho, no entanto, é subordinado aos dois e, recebendo uma ordem do pai, não lhe cabe deixar de cumpri-la, mesmo que não concorde. E a avó não tem nada que ver com isso e não tem incidência nem sobre o pai nem sobre a mãe em questão de disciplina dos netos/filhos.
Com as devidas diferenças, foi isso o que aconteceu com o episódio da determinação de soltura-depois revogada-depois reiterada-depois revogada do ex-presidente Lula. A diferença é que não estamos tratando de uma família, mas de um dos Poderes da República. Justamente o poder responsável por controlar os excessos no exercício dos outros poderes. O Poder Judiciário.
Alguns aliados do ex-presidente Lula, que acreditam que sua prisão é ilegal impetraram habeas corpus no plantão judiciário do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (no mundo jurídico, chamamos carinhosamente de "TRF-4"). Embora Lula esteja preso há várias semanas, por decisão confirmada inclusive no Supremo Tribunal Federal (STF), esses aliados (o direito chama de "impetrantes") escolheram exatamente um fim de semana, ESTE fim de semana, para pedir esse habeas corpus. O desembargador de plantão concedeu uma decisão liminar (provisória, que pode ser revista pela Turma de 3 desembargadores que vai julgar o pedido no final do procedimento), mandando soltar o ex-presidente.
Alguns dos leitores devem estar se perguntando como é possível que um pedido de liberdade que já foi feito, e negado, pelas 2 mais altas cortes do país (STJ e STF) possa ser refeito perante uma corte inferior (TRF-4)? A resposta é, os impetrantes alegaram "fato novo": o ex-presidente é pré-candidato a nova estada na Presidência da República. O fato da pré-candidatura acionaria um complexo de direitos que deve ser garantido ao pré-candidato. Entre eles, o direito de participar de debates e eventos pré-eleitorais, entrevistas e sabatinas, convenções partidárias, etc. Esses direitos não poderiam ser exercidos com o ex-presidente preso. Esses fatos novos, por sua vez, criariam um novo "caso", uma nova "demanda", que não estaria afetada pelas decisões já tomadas pelo STJ e pelo STF. Foi justamente essa argumentação a acatada pelo desembargador de plantão. (Engenhoso, não?).
O problema é: para que um desembargador do TRF-4 pudesse ter competência para dar uma decisão em habeas corpus, os impetrantes precisavam que o pedido de habeas corpus fosse contra decisão de um juiz de 1.º grau (por razões técnicas que não vêm ao caso). Foi isso o que eles fizeram. Apontaram decisões da 13ª Vara Federal de Curitiba (titularizada pelo Juiz Federal Sérgio Moro).
Novo problema: a única decisão cuja reversão resultaria na soltura no ex-presidente, não foi tomada pela 13.ª Vara Federal de Curitiba. Foi o próprio TRF-4, por decisão da sua 8.ª Turma quem mandou prender o ex-presidente. O Juiz Moro apenas deu cumprimento à decisão, mandando expedir o mandado de prisão. Um desembargador do TRF-4 não pode conceder habeas corpus para reverter a decisão de outro/s desembargador/es do mesmo tribunal.
Ou seja, a despeito do conteúdo da decisão e a despeito de ter sido dada em plantão, a liminar em habeas corpus dada em favor do ex-presidente foi tomada por órgão incompetente - ou seja, sem autoridade para tomar a decisão que tomou.
Daí, veio a emenda pior do que o soneto. O Juiz Moro deu um despacho, "comunicando" a Polícia Federal de que o desembargador de plantão era incompetente e advertindo o mesmo órgão "para que não descumprisse" decisão da 8.ª Turma do TRF-4.
Terceiro problema: um juiz de 1.º grau não tem competência para decidir sobre a competência de um desembargador. Só quem pode fazer isso é um grupo de desembargadores ou tribunais superiores. E mais: o Juiz Moro estava de férias. O que quer dizer que ele não tinha competência para decidir nada nesse momento.
Um ato de autoridade incompetente, sendo impedido por ato de outra autoridade incompetente.
Não fosse tudo isso suficiente, o desembargador da 8.ª Turma do TRF-4 João Pedro Gebran, responsável pela decisão de prisão do ex-presidente deu uma nova decisão, determinando à Polícia Federal que não cumprisse a decisão do desembargador de plantão. O desembargador Gebran também estava de férias e, por isso, também não tinha competência para decidir nada nesse momento.
Tem mais. O presidente do TRF-4 deu uma decisão em um "conflito positivo de competência". É o nome jurídico para o caso em que duas autoridades judiciárias diferentes se acham competentes para tomar a decisão no mesmo caso. Ele disse que há duas decisões conflitantes: uma do desembargador de plantão e outra do desembargador relator do caso perante a 8.ª Turma do TRF-4. Acontece que, em regime de plantão judiciário, é o desembargador de plantão quem decide qualquer matéria de competência da segunda instância - incluindo conflitos de competência. O desembargador presidente não pode dar decisões em regime de plantão - exceto quando ele esteja de plantão. Tampouco o relator do caso perante a 8.ª Turma poderia fazer isso, porque ele também não está de plantão.
Deve ter sido o primeiro episódio na história do Processo Penal Brasileiro em que, em uma meia-dúzia de decisões, nenhuma foi dada por autoridade competente. Um problema para as instituições, que existem para que os cidadãos não fiquem sujeitos aos caprichos pessoais dos detentores eventuais do poder.
Um dia negro para o Processo Penal brasileiro.
*João Pedro Pádua, advogado criminalista. Professor de Direito da UFF. Mestre em direito e doutor em estudos da linguagem pela PUC-RIO. Atualmente finalizando período de pós-doutorado na Brooklyn Law School, em Nova York (EUA)
