O dever de fiscalização do município em parcelamento do solo

O dever de fiscalização do município em parcelamento do solo

Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser*

09 de junho de 2022 | 10h00

Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Constituição Federal, no seu artigo 225, caput estatui que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

JOSÉ AFONSO DA SILVA[1] ensina que “as normas constitucionais assumiram a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem é que há de orientar todas as formas de atuação no campo de tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele é um valor preponderante, que há de estar acima de quaisquer considerações como as de desenvolvimento como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente, que é instrumental no sentido de que, através dessa tutela, o que se protege é um valor maior: a qualidade da vida humana”.

Assim, o equilíbrio do meio ambiente, bem como a proteção da biodiversidade, indispensável à manutenção do patrimônio ambiental, constitui direito assegurado pela Constituição Federal.

De seu turno, recepcionada pela Carta Magna, a Lei nº 6938 de 31/08/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, no artigo 2º caput e inciso I estatui que “a Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”.

Em se verificando a ocorrência de um parcelamento clandestino ou irregular, o agente público tem a obrigação de tomar todas as medidas de polícia, que estão à sua disposição no sentido de fazer cessar os danos ambientais-urbanísticos ali causados.

Eventual omissão, que não tem por antecedente o exercício da discricionariedade, significa descaso com a coisa pública.

Não estamos falando em adoção desta ou daquela política pública, mas sim de efetivo exercício do poder de polícia, diante de uma ilegalidade ocorrida.

A respeito do assunto, LUÍS ROBERTO GOMES[2] ensina que “o princípio da eficiência, pelo qual a melhor solução deve ser tomada em direção ao interesse público, aliado à moralidade administrativa, à impessoalidade e à razoabilidade que devem pautar o cotidiano administrativo, não compactua com esse tipo de omissão. Se houver pura inércia ante os fatos de relevância social que demandarem providências concretas, omitindo-se o administrador sem qualquer justificativa, sem prévio juízo de valor acerca da necessidade, da forma ou do tempo em que terá implementada a medida respectiva, maior a probabilidade de desatendimento do interesse público subjacente e, consequentemente, da incidência de controle externo, pelo Ministério Público ou pelo Judiciário”.

Efetivamente, é de responsabilidade da Municipalidade, executar política de desenvolvimento urbano, conforme diretrizes gerais estabelecidas em lei, com o fim de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, segundo o artigo 182, caput da Constituição Federal.

A competência do Município para a ordenação do solo urbano encontra fundamento no artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal, que lhe confere capacidade para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

Em outras palavras, ao Município cabe ordenar fisicamente o seu território, através do plano diretor e a regular o uso e a ocupação do solo urbano, bem como a execução e construções, a instalação de equipamentos e o exercício de atividades que afetem a vida e o bem-estar da comunidade urbana.

Cabe lembrar que zelar e impedir que loteamentos clandestinos sejam formados não é mera faculdade da Municipalidade, mas imposição legal (artigo 40 da Lei nº 6.766/79), interpretado em conjunto com o artigo 30, inciso VIII da Constituição Federal).

A respeito do assunto, HELY LOPES MEIRELLES[3] ensina:

“A ação administrativa municipal – poder-dever – não é mera faculdade a fim de coibir danos ao interesse público no seu sentido mais amplo, traduzido como interesse superior da comunidade, sabido que o poder municipal de controle das edificações decorre da Constituição Federal, que outorga competência direta ao Município mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (CF, art. 30, VIII)”.

Os Tribunais Superiores vêm reiteradamente decidindo que o ente estatal deve ser responsabilizado por ter falhado em seu dever de fiscalização, nos termos dos Informativos de Jurisprudência números 390 e 399 do Superior Tribunal de Justiça.

“AMBIENTAL   E  PROCESSUAL  CIVIL.  AÇÃO  CIVIL  PUBLICA.  LOTEAMENTO IRREGULAR.    ÁREA   DE   PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LITISCONSÓRCIO DESNECESSÁRIO. PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAÇÃO.

1.  No  que  atine  à suscitada contrariedade aos arts. 114 e 115 do CPC/2015,  nulidade  do  processo  em  virtude  da  não  formação de litisconsórcio  passivo  necessário,  em  relação  aos adquirentes e moradores da área em litígio, tem-se que a participação dos adquirentes de boa-fé e dos invasores na relação jurídico-processual é de somenos importância, porquanto o que se está a definir é se a desafetação  e  a ocupação da área institucional, por iniciativa dos corréus na demanda coletiva, afrontaram, ou não, a norma de regência.

2.  O Tribunal local afastou a hipótese de litisconsórcio necessário sob os seguintes fundamentos (fl. 1.179, e-STJ): “Primeiro, porque a solução ora adotada não atinge o direito dos adquirentes, já que serão mantidos na área. Em segundo, porque foi dada a oportunidade, nesta instância, a todos os terceiros interessados nesta instância, se manifestarem, como se verifica do edital a fls. 1045/1050”.

3.  O órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos  e das provas relacionados à causa, sendo certo asseverar que, para chegar a conclusão diversa, torna-se imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado em Recurso Especial. Imiscuir-se na presente aferição encontraria óbice no  édito 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

4. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Município tem  o  poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada  (AgRg  no  AREsp 446.051/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/03/2014,  DJe  22/04/2014).  A  propósito: REsp 1.377.734/AC, Rel. Ministro  Herman  Benjamin,  Segunda  Turma,  DJe  19/12/2016,  REsp 1.170.929/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/5/2010  e  AgRg  no  R Esp  1.310.642/RS,  Rel.  Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015.

5. Quanto aos demais pontos levantados, o STJ entende ser inviável o Recurso Especial, fundado na alínea “a”   do   permissivo constitucional,   que  não  especifica  quais  normas  legais  foram violadas. Incide, na espécie, por analogia, o princípio contido na Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.6. Recurso Especial parcialmente conhecido, mas não provido”[4].  

“ADMINISTRATIVO. LOTEAMENTO. REGULARIZAÇÃO. PODER-DEVER DO MUNICÍPIO. OBSERVÂNCIA.

1.O Plenário  do  STJ  decidiu  que “aos recursos interpostos com fundamento  no  CPC/1973  (relativos a decisões publicadas até 17 de  março  de  2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na  forma  nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência   do   Superior   Tribunal   de  Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).

2.De acordo com a jurisprudência desta Corte, “o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada, e não discricionária” (AgRg no  AREsp  109.078/AC,  Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 25/08/2016).

3.Agravo interno desprovido”[5].

No mesmo sentido, cumpre destacar ementas do Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO. LOTEAMENTO IRREGULAR. OMISSÃO DO MUNICÍPIO NA FISCALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. Ação civil pública promovida em face do Município de Aparecida objetivando que proceda ao efetivo controle e fiscalização do uso e ocupação do imóvel loteado, bem como que pratique todos os atos administrativos e/ou judiciais eficazes à repressão, prevenção e correção das infrações. Municipalidade que tem o “PODER-DEVER” de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa vinculada. Descumprimento pela Municipalidade do dever legal de impedir o parcelamento e a ocupação do solo na área objeto dos autos, que se deu sem a autorização do órgão ambiental competente, bem como caracterizada a ausência de implementação de medidas aptas a evitar o atenuar os efeitos negativos causados, notadamente a preservação do meio ambiente e da ordem urbanística, devendo responder objetivamente por sua inação. Inteligência do art. 40, da Lei nº 6.766/79. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido”[6].

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Loteamento clandestino. Município.

  1. Conduta omissiva sobejamente comprovada. Prejuízo de ordem urbanística que deve ser recomposto. Poder-dever de regularização do loteamento.
  2. Astreintes. Fixação segundo critérios de moderação e razoabilidade, em cotejo com os bens e interesses tutelados e a capacidade econômica do apelante. Multa que não visa onerar por demais o réu, mas sim compeli-lo ao cumprimento de determinação emanada pelo Estado-Juiz. Sentença mantida.
  3. Recurso não provido”[7].

No exercício do poder de polícia das construções, compete ao Município aplicar mecanismos de coerção com o escopo de impedir irregularidades na ocupação do solo urbano, fiscalizando e, eventualmente, lançando mão de atos dotados de executoriedade, como os embargos ou, no limite, a demolição de obras irregulares, sempre a bem do interesse público. É o que leciona HELY LOPES MEIRELLES:

“O controle das construções urbanas é atribuição específica do Município, não só para assegurar o ordenamento da cidade em seu conjunto, como para se certificar da segurança, da salubridade e da funcionalidade de cada edificação, individualmente considerada. Este é o controle técnico-funcional da construção, referente à sua estrutura e ao seu uso individual, diferentemente do controle urbanístico, que cuida da integração do edifício na cidade, visando harmonizá-lo com o complexo urbano. O controle das construções exercita-se, pois, sob dois aspectos: o coletivo, para o ordenamento urbano; o individual, para a adequação da estrutura à função da obra. (OMISSIS). Daí as normas de uso e ocupação do solo urbano, que já vimos precedentemente, disciplinando a ocupação e utilização das áreas urbanas e urbanizáveis, e o código de obras e suas normas complementares, regulando a construção em si mesma. Toda construção urbana especialmente a edificação fica sujeita a esse duplo controle, urbanístico e estrutura, que exige a prévia aprovação do projeto pela Prefeitura, com a subsequente expedição do alvará de construção e, posteriormente, do lavará de utilização, vulgarmente conhecido por habite-se. Além da aprovação do projeto, o controle das construções estende-se à execução da obra, possibilitando embargo e demolição quando realizada em desconformidade com o aprovado ou, antes de seu início, a cassação do alvará, se foro caso”[8]

Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL E URBANÍSTICO. CONSTRUCÕES IRREGULARES. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CARÁTER SOLIDÁRIO, MAS DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. PRECEDENTES.

  1. A responsabilidade do Estado por dano ao meio ambiente decorrente de sua omissão no dever de fiscalização é de caráter solidário, mas de execução subsidiária, na condição de devedor-reserva. Precedentes.
  2. Há responsabilidade do Estado ainda que, por meios apenas indiretos, contribua para a consolidação, agravamento ou perpetuação dos danos experimentados pela sociedade. Hipótese que não se confunde com a situação de garantidor universal.
  3. No caso dos autos, ainda que o acórdão recorrido tenha entendido pela inexistência de omissão específica, os fatos narrados apontam para o nexo claro entre a conduta do Estado e o dano, constituído pela edição de normativos e alvarás autorizando as construções violadoras do meio ambiente e não implementação das medidas repressivas às obras irregulares especificadas em lei local. Ressalte-se, os danos permanecem sendo experimentados pela comunidade há mais de duas décadas e foram declarados pelo próprio ente público como notórios.
  4. O reconhecimento da responsabilização solidária de execução subsidiária enseja que o Estado somente seja acionado para cumprimento da obrigação de demolição das construções irregulares após a devida demonstração de absoluta impossibilidade ou incapacidade de cumprimento da medida pelos demais réus, diretamente causadores dos danos, e, ainda, sem prejuízo de ação regressiva contra os agentes públicos ou particulares responsáveis.
  5. Agravo interno a que se nega provimento”[9].

Ressalte-se, inclusive, a edição pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça da Súmula nº 652, editada em dezembro de 2021, in verbis:

“Súmula 652-STJ: A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária”.

Assim, a Municipalidade deve ser instada a cumprir as obrigações de forma solidária, mas de execução subsidiária, ou seja, após a eventual constatação de impossibilidade de seu integral cumprimento pelo causador do dano, sem prejuízo, ressalte-se, de eventual ação regressiva do ente público em face do coobrigado.

[1] Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 719

[2] O Ministério Público e o controle da omissão administrativa, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, pp. 88/89.

[3] Direito Municipal Brasileiro, 17ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, p. 490/491; 506.

[4] STJ, Recurso Especial n° 1.728.318/SP, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. em 20/08/2019.

[5] STJ, Agravo Interno no Recurso Especial n° 1.455.202/SP, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, j. em 14/08/2018.

[6] TJSP, Apelação nº 1001377-46.2016.8.26.0028, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. HELOÍSA MIMESSI, j. em 03/12/2018.

[7] TJSP, Apelação nº 0005167-98.2006.8.26.0224, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, j. em 28/06/2018.

[8] Direito Municipal Brasileiro, 15ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, pp. 561/562

[9] STJ, AgInt no REsp n° 1326903/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 2ª Turma, j. em 24/04/2018.

*Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser, procuradora de Justiça / Ministério Público do Estado de São Paulo e associada do Movimento do Ministério Público Democrático

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