Ao pensar em adquirir um imóvel, o consumidor deve estar atento a inúmeros detalhes, tais como sua própria condição financeira e forma de pagamento, para que consiga suportar as parcelas pagas diretamente à incorporadora, que podem se acumular com as parcelas de financiamento em determinado momento, tudo para que não restem frustrados seus planos e projeções e, ainda, sofra prejuízos financeiros, tais como: a perda da quantia paga pela comissão de corretagem e o valor a ser retido pelo empreendedor em caso de rescisão.
Mas além dessas questões, há outros pontos de atenção que merecem ser observados quando da celebração da venda e compra, de modo que destaca-se, aqui, a questão da entrega das chaves, juntamente das condições exigidas para que essa entrega seja efetivada e, ainda, as despesas advindas caso essa entrega não ocorra por algum descumprimento por parte do promissário-comprador, evitando-se futuros problemas e discussões até mesmo judiciais, buscando sanar dúvidas ou vícios de interpretação que não foram observados durante a negociação.
Aqui, daremos destaque ao dever de entrega das chaves e às despesas condominiais, pontos que têm sido de bastante discussão no mercado imobiliário e no Poder Judiciário.
Primeiro, discutiremos a entrega das chaves. Muitos contratos de venda e compra contém previsão expressa no sentido de que, para que haja imissão na posse, o promissário-comprador deverá estar adimplente e, ainda, deverá quitar todo o preço do imóvel para a obtenção das chaves. Quanto ao ponto, alguns juízes[1] têm aplicado a teoria do adimplemento substancial. Tal teoria é comumente usada para impedir que o contrato seja rescindido quando o adquirente, apesar de inadimplente, já pagou a maior parte do imóvel. No entanto, por analogia, o judiciário tem aplicado a mesma teoria para forçar as construtoras à entrega das chaves quando parte considerável do preço do imóvel já foi paga.
Isso se torna elemento de diversas discussões, pois, em grande parte dos casos, há cláusula contratual expressa alertando que o adquirente apenas terá as chaves após quitado todo o preço. A resistência em realizar a entrega ocorre, geralmente, quando o comprador já contratou o financiamento com a instituição financeira, mas possui valores não quitados com a construtora. Por óbvio, o interesse do inadimplente em quitar sua dívida será maior se ainda não recebeu suas chaves, seja pelo anseio de ingressar no imóvel e morar na localidade pretendida, seja para evitar ou cessar outras despesas como aluguel de imóvel diverso.
Ao passo que existem juízes que aplicam a teoria do adimplemento substancial, outros protegem a letra do contrato, invocando a exceptio non adimpleti contractus [2], em que uma parte não pode exigir o cumprimento de uma obrigação sem que esteja em pleno cumprimento de suas próprias, salvaguardando, então, a retenção das chaves até que se cumpra as obrigações do comprador previstas em contrato.
No que diz respeito à cobrança das despesas condominiais desde a expedição do habite-se, tal questão resta superada no Judiciário[3], no sentido de que, apenas com a entrega das chaves, considera-se como cumprido o prazo contratual de entrega, afinal, a construtora pode ter finalizado o empreendimento, mas a unidade pode apresentar vícios, logo, apenas com a unidade disponível se fala em cumprimento do prazo.
Justamente por conta de disponibilizar a unidade imobiliária ao cliente é que surge outra discussão: O que acontece com as despesas do imóvel quando a unidade está pronta, mas o adquirente está inadimplente com as parcelas contratuais?
Se a unidade já está à disposição do cliente, por óbvio, não poderá a construtora utilizar ou fruir daquele bem, ou seja, aquele imóvel ficará vazio até que o cliente quite suas obrigações contratuais ou até que, em última hipótese, o contrato seja rescindido. Contudo, os demais adquirentes adimplentes e que já receberam suas chaves não podem esperar e o condomínio deverá ser instituído.
Por conseguinte, com o condomínio instituído, passarão a ser cobradas as cotas condominiais. Porém, e no caso do adquirente que não recebeu as chaves por restar inadimplente - quem será o responsável pela despesa condominial?
Vários pontos de vista são defendidos a esse respeito buscando atribuir à promitente-vendedora ou ao promissário-comprador a responsabilidade pelas cotas condominiais, tais como: (i) o mero cumprimento das disposições contratuais, (ii) inadimplemento das parcelas individuais ou do preço como um todo, ou até mesmo (iii) a simples observância de estar ou não imitido o adquirente na posse. A jurisprudência, entretanto, vem firmando seu entendimento na terceira opção acima[4], muitas vezes intangível a contra-argumentos e possíveis lacunas, de que apenas com a posse poderão ser cobradas as despesas condominiais do adquirente, amparados, genericamente, no Tema 886 do Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, mister se faz um distinguishing da máxima geral de que apenas com a posse são exigíveis as despesas condominiais do adquirente. Por certo, como destacado acima, se a instituição do condomínio é concretizada e a entrega das chaves não ocorreu por culpa da promitente-vendedora, justo que esta arque com as despesas do condomínio até que conclua devidamente a unidade e realize a entrega das chaves. Por outro lado, caso a entrega não tenha ocorrido por restar o adquirente devedor, justo que este arque com tais despesas[5], em atenção ao disposto no artigo 395 do Código Civil.
A situação ora discutida cria uma espécie de troca de direitos em que a construtora precisa decidir por seu direito de reter as chaves e assumir as despesas condominiais ou, então, deve abdicar de seu direito de retenção para não assumir as cotas, sendo que toda a celeuma é criada pelo inadimplemento da outra parte.
Isso vai de encontro, inclusive, ao que assevera o legislador na Lei de Distratos (13.786/18), a qual, em seu artigo 67-A, §2º, inciso II, permite que a promitente-vendedora desconte as despesas condominiais do valor a restituir ao compromissário-comprador na hipótese de rescisão, pelo período em que a unidade lhe permanecia disponível.
Diante disso, apesar da ausência de uniformidade das decisões sobre os pontos aqui abordados, a retenção das chaves se mostra plausível, desde que haja cláusula expressa nesse sentido, em atendimento ao dever de informação ao consumidor, além da necessidade do Poder Judiciário se mostrar aberto a maiores discussões quanto ao dever pelo pagamento das despesas condominiais, firmando seu posicionamento em responsabilizar o descumpridor das obrigações contratuais básicas de uma venda e compra, seja a de pagar, seja a de entregar o imóvel a tempo e sem vícios.
*Luís Fernando Amaral, advogado do departamento de Direito Imobiliário do BNZ Advogados
[1] TJSP - Apelação Cível nº 1052487-83.2017.8.26.0114, Des. Rel. Marcia Dalla Déa Barone, j. 12.11.2018
[2] TJSP - Agravo de Instrumento nº 2021411-70.2020.8.26.0000, Des. Rel. Francisco Loureiro, j. 03.03.2020
[3] Súmula 160/TJSP: A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora."
[4] TJSP - Apelação Cível nº 1025948-42.2019.8.26.0007, Des. Rel. Donegá Morandini, j. 28/05/2020;
TJSP - Apelação Cível nº 1002217-54.2019.8.26.0609, Des.. Rel. L. G. Costa Wagner, j. 18.12.2020.
[5] TJSP - Apelação Cível nº 1010027-30.2018.8.26.0152, Des. Rel. Maurício Campos da Silva Velho, j. 29/10/2020
