O filósofo holandês Baruch Spinoza publicou em 1677 a conhecida obra intitulada "Ética". Nas conclusões, usou o método dedutivo e influenciou pensadores do porte, por exemplo, de Locke, Schelling e Hegel.
Do além-túmulo, Spinoza deve estar se divertindo com a ética ambígua do ministro Marco Aurélio, enfurecido e tomado por freudiana "chaga narcísica". Tudo por ter o presidente do Supremo Tribunal Federal Supremo (STF), Luiz Fux, revogado, depois de provocado pela Procuradoria-geral da República, a sua decisão de concessão liminar em habeas corpus liberatório. Frise-se: o paciente da impetração foi o perigoso André Oliveira Macedo, vulgo André do Rap, megatraficante transnacional de cocaína, líder da organização pré-mafia conhecida por PCC e condenado em segunda instância, mantida, por unanimidade e em acórdão da lavra do desembargador Nino Toldo, a prisão preventiva, acautelatória.
O ministro Marco Aurélio afirmou ter sido ilegitimamente atropelado por Fux. Ontem, por decisão dos ministros votantes, ficou claro haver o atual decano, surpreendentemente, decidido, de forma monocraticamente, contrariamente à orientação da sua própria Turma julgadora. Ou seja, colocou em liberdade André do Rap sem considerar que, se levado o habeas corpus à Turma, ficaria isolado e não haveria soltura.
Não bastasse essa reprovável conduta ética (que não se confunde com independência do magistrado), Marco Aurélio contrariou, também, a orientação da outra suprema Turma: o STF tem duas turmas julgadoras e o Plenário. É fácil concluir: as trombadas ético-jurisdicionais foram causadas por Marco Aurélio e não por Fux. A respeito, ressalte-se mais uma vez, a posição de Marco Aurélio era escoteira na Corte.
Os ministros reuniram-se ontem por iniciativa de Fux e para decidir incidente chamado de contra-cautela. A sessão restou suspensa, mas já formada maioria. Lógico, nesta quinta e quando do prosseguimento, votos poderão ser alterados. Pela legitimação para cassar a liminar de Marco Aurélio e a manutenção da prisão preventiva de André do Rap votaram os ministros Fux, Moraes, Fachin, Barroso e Weber. Faltam votar, Carmem Lúcia, Lewandowski, Mendes e Marco Aurélio.
Em razão de já se conhecer as posições de todos os ministros da Corte, o placar, quanto ao mérito relativo à manutenção da prisão acautelatória da sociedade, será de 8 x 1.
Uma questão preliminar abriu a sessão de ontem. Até agora, todos os votantes, Weber mais restritivamente, concluíram que Fux estava legitimado constitucional, legal e regimentalmente, dados os risco à ordem e à segurança pública, a revogar, em razão de provocado pelo Ministério Público, a liminar de soltura.
Os ministros lembraram de precedentes a autorizar o presidente, excepcionalmente, rever decisão de um seu par. Um dos precedentes recordados foi a soltura do banqueiro Salvatore Cacciola, que, como André do Rap, logo fugiu. Por delicadeza, ninguém relembrou ter a liminar de soltura de Cacciola sido concedida pelo ministro Marco Aurélio.
Todos os ministros destacaram a correção de Fux ter levado o caso ao Plenário logo depois da cassação da liminar. Na verdade, o presidente do Supremo é um delegado dos seus pares e, em situação de urgência, pode decidir em sede cautelar revogatória, submetendo o entendimento à ratificação em sessão plenária.
A questão de fundo do julgamento de ontem, como esperado, demonstrou, como na fábula, que o rei estava nu, ou melhor, Marco Aurélio interpretou da pior maneira a lei processual e o paciente que fugiu e o PCC devem ter agradecido. Para a sociedade sobrou a surpresa, a indignação.
Pode a matéria de fundo ser resumida à interpretação de artigo da lei processual penal introduzida pelo "pacote anticrime": art.316, parágrafo único.
Para Marco Aurélio, em interpretação literal e canhestra, um preso preventivo, e no caso era André do Rap, deve ser solto no caso de não ser reexaminada a decisão impositiva da custódia em 90 dias. Em outras palavras, a soltura seria automática, sem outras considerações. No caso, ignorou Marco Aurélio tratar-se de paciente perigoso, condenado em primeiro e segundo graus e que permaneceu foragido por quase seis anos. Mais ainda e à luz das condenações, traficou 4 toneladas de cocaína à Europa, plugado à rede da organização criminosa calabresa ´N.Drangheta, a mais potente das máfias internacionais. No seu currículo criminal, André do Rap ostenta o título de líder do PCC.
Todos os ministros lembraram de a prisão ter sido confirmada em segundo grau e não se dever confundir decurso de prazo com imediata soltura, sem exame da necessidade ou não da custódia preventiva.
De maneira sutil, lembrou-se que o habeas corpus não podia ser conhecido por Marco Aurélio. Como regra, não cabe o apelidado habeas corpus "canguru". Aquele pelo qual se pula uma instância e, no caso, se estava a pular o Superior Tribunal de Justiça (STJ). A impetração, trocado em miúdos, deveria ser ao STJ e não ao STF.
O julgamento prossegue nesta quinta feira. Já se ensaia uma recomendação: não caber revisão no prazo de 90 dias mencionado na lei quando houver manifestação de um tribunal, em sede de apelação.
Num pano rápido e dado estar próxima a aposentadoria do ministro Marco Aurélio, na sessão de hoje, quinta feira, vamos ouvir o seu voto teimoso, desagradável para a sociedade. Poderá, como na lenda urbana, Marco Aurélio soltar o "Canto do Cisne", aquele da despedida melancólica.
*Wálter Fanganiello Maierovitch, 73 anos, preside o Instituto Brasileiro Giovanni Falcone de Ciências Criminais, é desembargador aposentado, professor, escritor e comentarista do quadro Justiça e Cidadania da rádio CBN-Globo
