O depois pode ser tarde

O depois pode ser tarde

Isabel Lustosa*

10 de setembro de 2020 | 10h20

Isabel Lustosa. FOTO: DIVULGAÇÃO

Sou da década de 70 e minha geração cresceu traumatizada com a insegurança decorrente da hiperinflação, com as sucessivas trocas de moedas e com o apogeu do absurdo que foi o confisco do Plano Collor.

Mas aí veio o Plano Real e tudo mudou para muito melhor. Por décadas.

Nada de Super Homem, Batman ou Homem Aranha. Para a minha geração, os verdadeiros heróis foram Fernando Henrique Cardoso, Persio Arida, Andre Lara Resende, Pedro Malan, Gustavo Franco, Edmar Bacha, Winston Fritsch, dentre outros economistas e juristas brilhantes, que trouxeram não apenas o fim da inflação mas uma era de segurança jurídica para o País.

E foi nesse ambiente de segurança jurídica que testemunhamos, além da desindexação da economia, a implementação de reformas econômicas estruturais como o ajuste fiscal, a abertura da economia e o programa nacional de privatizações, sob a batuta de Elena Landau, a verdadeira Mulher Maravilha da minha geração.

O setor elétrico brasileiro foi dos mais beneficiados com o ambiente de estabilidade econômica e jurídica proporcionado pelo Plano Real. Os muitos bilhões investidos no setor, tanto por grupos nacionais como internacionais, não teriam sido revertidos na incrível melhoria na qualidade do serviço prestado nos últimos 20 anos. Sem essa estabilidade tampouco se teria tido ambiente propício para o grande sucesso dos leilões de energia concebidos durante o governo Lula, cuja modelagem foi copiada no mundo todo, e permitiu um grau de penetração de fontes renováveis intermitentes que até então não se imaginava possível.

Não que o setor tenha ficado imune a crises. Muito ao contrário: foram muitas e de naturezas variadas. Racionamento em 2001, magistralmente equacionado por Pedro Parente e Octavio Castelo Branco e contando com a convergência dos segmentos de geração e distribuição; inúmeras mudanças do arcabouço regulatório; tentativas frustradas de privatização; problemas estruturais que levaram à deturpada alocação do risco hidrológico; política míope de prorrogação de concessões; inúmeros desafios advindos de avanços tecnológicos; gerenciamento de riscos decorrentes da migração de consumidores para o mercado livre; e discussão sobre o sinal econômico correto na concessão de subsídios, para citar alguns dos problemas enfrentados nas últimas duas décadas.

Independentemente de quais sejam as opiniões sobre cada um desses problemas, há um denominador comum no tratamento de todos eles: não se negou a aplicação de direitos fundamentais aos agentes do setor elétrico.

Muito ao contrário. Testemunhamos, em momentos de crises anteriores, iniciativas do próprio Governo Federal para contê-las, por exemplo no âmbito do Comitê de Revitalização do Setor Elétrico após o racionamento de 2001 e, mais recentemente, com a Consulta Pública no. 33/2017, aberta pelo Ministério das Minas e Energia para colher subsídios para o aprimoramento do modelo regulatório do setor, em um movimento liderado por Fernando Bezerra Coelho Filho e Paulo Pedrosa que, assessorados por uma equipe brilhante, galvanizaram as forças do setor à época.

Da mesma forma, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) também protagonizou iniciativas que asseguraram a integridade das concessões, tendo sido fiel ao seu regulamento. Dentre as diretrizes que devem orientar a atuação da Agência está a criação de ambiente para o setor que incentive o investimento e dê condições para a modicidade das tarifas, de uma maneira que não prejudique a oferta e que enfatize a qualidade do serviço.

Agora, pela primeira vez, corre-se o risco de se manchar esse histórico, no âmbito da consulta pública em aberto na ANEEL com vistas a colher subsídios para a regulamentação do impacto da pandemia de covid-19 sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e permissão de energia elétrica.

Na segunda fase da consulta pública no. 35, a Agência negou a proteção constitucional e legal ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões de serviços públicos. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, é o dispositivo que confere status de garantia constitucional ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro das concessões de serviços públicos e de uso do bem público no Brasil. Da mesma forma, o artigo 65 da Lei no. 8.666/93 é o dispositivo de  garantia legal do direito das concessionárias brasileiras ao mesmo princípio.

Há decisões tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo essas garantias para as concessionárias brasileiras. Também há precedentes muito claros, no mesmo sentido, do Tribunal de Contas da União e da própria ANEEL.

Justamente na pandemia, quando o setor elétrico e o Brasil mais precisam de segurança jurídica, a ANEEL apresentou “uma evolução do entendimento”, passando a entender que nem essa garantia constitucional nem essa garantia legal se aplicam às concessões. E tudo isso no contexto da discussão de uma metodologia para permitir o reequilíbrio econômico-financeiro das distribuidoras depois delas terem colaborado para preservar a liquidez dos segmentos de geração e transmissão, por meio da operação de crédito chamada de “Conta Covid”, e estarem permanentemente preocupadas em viabilizar seu reequilíbrio da maneira menos custosa para os consumidores, sem impactos tarifários imediatos ou significativos.

Este não é um problema que afeta apenas o segmento de distribuição de energia elétrica. Este é um problema que afeta todas as concessionárias do Brasil, sejam de serviço público, sejam de uso de bem público. Se à uma agência reguladora for permitido de uma canetada rasgar a Constituição e a Lei em um caso como esse, nenhum concessionário – nem muito menos os titulares de autorização – estará mais seguro e o ambiente de investimento ficará comprometido. É isso que se quer em um momento em que o Governo Federal quer estimular investimentos nos setores de saneamento e gás, por exemplo?

Se esse entendimento persistir, o maior prejudicado no médio e longo prazos será o consumidor. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro existe para proteger o interesse público na obtenção da proposta de licitação mais vantajosa para os usuários. Sem a proteção desse princípio, as futuras licitações atrairão muito poucos investidores sérios, que por sua vez apresentarão propostas menos vantajosas e com o tempo os serviços públicos ficarão piores e mais caros. Não tem milagre nem mágica. Saímos todos perdendo.

O assunto é grave e urgente. Demanda uma reflexão aprofundada do Governo Federal sobre seus efeitos adversos e abrangentes, bem como a mobilização, em prol das concessionárias de distribuição, não somente dos demais segmentos do setor elétrico, como também dos consumidores e de todos os detentores de outorgas no Brasil. Momentos como o atual são muito vulneráveis a quebras de paradigmas que geram retrocessos sócio-econômicos gigantescos.

É hora de os formuladores de políticas públicas e de os formadores de opinião dizerem – para usar uma expressão de origem náutica – “not on my watch”.

*Isabel Lustosa, advogada, é sócia do escritório Ulhoa Canto, Rezende e Guerra Advogados

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