O delito de advocacia administrativa e o ‘in dubio pro societate’

O delito de advocacia administrativa e o ‘in dubio pro societate’

Rogério Tadeu Romano*

31 de maio de 2020 | 15h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

O procurador-geral da República deve atentar para um momento da gravação da patética reunião presidida pelo atual presidente e que é objeto de prova documental em inquérito aberto para apurar se houve crime comum da parte do chefe do Executivo federal. O que se pergunta é se houve a comprovação de crime de advocacia administrativa.

O presidente Jair Bolsonaro (sem partido) confessou, em reunião ministerial gravada no dia 22 de abril no Palácio do Planalto, a tentativa de interferência na Polícia Federal (PF) para não prejudicar sua família. O conteúdo é parte de um processo no Supremo Tribunal Federal (STF) e teve sigilo levantado na tarde do dia 22 de maio do corrente ano pelo ministro Celso de Mello.

“A questão estratégica, que não estamos tendo. E me desculpe, o serviço de informações nosso, todos, é uma … são uma vergonha, uma vergonha! Que eu não sou informado! E não dá pra trabalhar assim. Fica difícil. Por isso, vou interferir! E ponto final, pô! Não é ameaça, não é uma … urna extrapolação da minha parte. É uma verdade”, diz Bolsonaro em um trecho.

Em outra fala, o presidente detalha que as mudanças ilegais na PF são para proteger seus filhos. “É a putaria o tempo todo pra me atingir, mexendo com a minha família. Já tentei trocar gente da segurança nossa no Rio de Janeiro, oficialmente, e não consegui! E isso acabou. Eu não vou esperar foder a minha família toda, de sacanagem, ou amigos meu, porque eu não posso trocar alguém da segurança na ponta da linha que pertence a estrutura nossa. Vai trocar! Se não puder trocar, troca o chefe dele! Não pode trocar o chefe dele? Troca o ministro! E ponto final! Não estamos aqui pra brincadeira.”

II – A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Lembro o disposto no art. 117, XI, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

(…)

XI — atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro”.
Na jurisprudência: “Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular” (RJTJSP, 13/443).

“O delito de advocacia administrativa configura-se quando o agente patrocina, valendo-se da qualidade de funcionário público, interesse privado alheio perante a administração pública. Desse modo, se a conduta investigada consiste tão somente em sugerir ao segurado que se submete a perícia o agendamento de uma consulta particular, não há falar em fato típico. Afastada a tipicidade da conduta, caracteriza constrangimento ilegal, sanável por intermédio da angusta via do ‘habeas corpus’ o prosseguimento do inquérito policial” (TRF4 — HC 22477/SC — Rel. Paulo Afonso Brum Vaz — 9-8-2006).

É possível entender que o presidente da República patrocinou interesse privado na proteção de seus parentes e amigos. Teria que trocar o comando da Policia Federal.

O empresário Paulo Marinho, na condição de testemunha, revelou que Flavio Bolsonaro, filho do presidente, foi avisado com antecedência por um delegado da PF sobre da operação Furna da Onça, que investigava as rachadinhas, tem com ele um material que fornecerá à PF para provar o que disse. Tal material servirá para ajudar as investigações sobre o caso.

Estaria o presidente da Republica interessado em proteger seus filhos de investigações? Essa a pergunta que não quer calar.

Fala-se em advocacia administrativa.

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

O núcleo do tipo previsto no artigo 321 do Código Penal é patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado.

A conduta tipificada volta-se justamente para as pessoa, que sendo agente público, com seu prestígio junto aos colegas ou sua facilidade acesso às informações ou a troca de favores, termina investindo contra o interesse maior da administração de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código penal comentado, 8ª edição, pág. 1068).

Há o interesse privado no delito que é qualquer vantagem, ganho ou meta a ser atingida pelo particular. Esse interesse deve confrontar-se com o interesse público, que é inerente à Administração Pública. Não se pergunta se o interesse privado há de ser justo ou injusto. O interesse da administração é justamente poder decidir sem a interferência exterior de qualquer pessoa, mormente o particular. Quando alguém, pertencendo aos seus quadros, promove a defesa de interesse privado, está se imiscuindo, automaticamente, nos assuntos de interesse público, oque é vedado. Se o interesse for ilícito, a advocacia administrativa é própria, caso seja licito, considera-se cometida na forma imprópria, como disse Fernando Henrique Mendes de Almeida(Dos crimes contra a Administração Pública, pág. 113). O objetivo da benesse é o interesse privado em confronto com o interesse da Administração. Assim não se configura em interesse público a proteção do presidente com relação a conduta de seus filhos.

Trata-se de crime próprio, formal(que não exige para a sua consumação o efetivo beneficio auferido pelo particular).

O elemento subjetivo é o dolo genérico.

Luiz Regis Prado, no mesmo sentido, assevera:

“ … Assim, em face do fácil acesso que lhe proporcionam o cargo ou a função nos setores do ente visado e da influência natural entre os colegas, passa ele a defender interesse privado, que, no caso, é o interesse alheio e não o do agente, que também pode ser beneficiado com eventual remuneração objetivada, mas o que se reprime, in casu, é o patrocínio de interesse alheio” (Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 4, pág. 411).

A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado junto a qualquer setor da Administração Pública, e não somente aquela repartição onde esteja lotado, valendo-se de sua qualidade de servidor público.

É objeto de censura ver o agente político utilizar a Administração para defender interesses privados, que envolvem parentes e amigos, repita-se.

III – A TRANSAÇÃO PENAL

Trata-se de delito de menor potencial ofensivo e que comporta transação penal.

O artigo 76 da Lei 9.099/95, a chamada Lei dos Juizados Especiais, prescreve que, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, ou havendo representação no de ação penal pública condicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

O instituto se insere num modelo conciliatório, onde a Justiça Penal orienta-se pela oralidade, informalidade e celeridade, objetivando a reparação dos danos sofridos pela vítima, sempre que possível, e a aplicação de pena não privativa de liberdade(artigo 62).

A transação se inclui dentro do que se chama de espaço de consenso em que o Estado, respeitando a autonomia de vontade das partes, limita, voluntariamente, o acolhimento e o uso de determinados direitos.

Estamos diante de um modelo penal despenalizador, que atua não só quando a pena deixa de ser aplicada, como ainda no perdão judicial, ocorrendo ainda quando a sanção é atenuada quanto a qualidade ou a quantidade da sanção criminal. Tal a lição que se tem da doutrina.

O compromisso do Estado nesses casos é tal que o artigo 69 da Lei 9.099/95 estabelece que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá a prisão em flagrante, não se exigirá a fiança. Dispensa-se a documentação da prisão em flagrante, a lavratura do auto de prisão. Em razão disso, outra espécie de prisão cautelar, a prisão preventiva(artigo 312 do CPP), não tem aqui utilidade.

Em obra essencial na matéria, Márcio Franklin Nogueira(Transação Penal, 2003, pág. 164) aduziu que através da transação, de um lado, o Ministério Público, na qualidade de dominus litis, abre mão de exercer o seu ius persequendi pela forma tradicional e, de outro, o autor do suposto fato abre mão de seu direito ao devido processo decorrente de ação própria, para que se atinja a decisão rápida, consensual e satisfatória para o caso.

Por sua vez, Damásio E. de Jesus vê na transação uma forma de despenalização(Lei dois Juizados Especiais Criminais Anotada, 2001, pág. 59).

Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.017, 1ª Turma, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJU de 27 de setembro de 1996, pág. 36.153.

Na transação, por certo, está presente o requisito da bilateralidade, que se traduz em ônus e vantagens para as partes.

Como tal a transação é ato personalíssimo do autor do fato, isento de qualquer vício, que caracteriza a nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico.

São requisitos: Ser primário, ter bons antecedentes, possuir boa conduta na sociedade.

Qual é o momento para tal? Após oferecida a denúncia ou representação.

IV – O PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE

De toda sorte, o procurador-geral da República é o dominus litis. Ele tem a iniciativa de propor essa medida ou entender que cabe arquivamento por entender que não se dá infração penal para o caso, que o fato seria atípico.

O “princípio” do in dubio pro societate significa que, em determinadas fases do processo penal – como no oferecimento da denúncia e na prolação da decisão de pronúncia – inverte-se a lógica: a dúvida não favorece o réu, e sim a sociedade. Em outras palavras, ao receber os autos do inquérito policial, havendo dúvida, deve o titular da ação penal oferecer a denúncia Da mesma maneira na fase da pronúncia: se o juiz ficar em dúvida sobre mandar o processo a júri ou não, deve optar pela solução positiva. Decide-se a favor da sociedade sempre que existirem sólidos indícios trazidos pela acusação.

De acordo com o in dubio pro societate, em caso de dúvida sobre a materialidade e autoria, estaria autorizada a investigação, o indiciamento e a acusação, pois a incerteza favoreceria a sociedade em detrimento do imputado. Significa dizer que se a autoridade policial tiver incerteza, deve instaurar o inquérito e indiciar; se o promotor estiver indeciso, deve acusar; se o juiz estiver confuso, deve receber a denúncia. Segundo essa corrente de pensamento, não deveria o in dubio pro reo obstar o prosseguimento da persecução.

Há o interesse da sociedade em que o processo penal seja desenvolvido a partir do recebimento da denuncia, sendo, a bem do devido processo legal, e do amplo contraditório, aberta a via da defesa diante dos fato contidos na peça acusatória.

Acompanhemos os próximos passos.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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