O decreto que ignora a lei: os vícios e perigos da proposta de novo regulamento para o Marco Civil da Internet

O decreto que ignora a lei: os vícios e perigos da proposta de novo regulamento para o Marco Civil da Internet

Fausto Macedo

02 de julho de 2021 | 18h21

Quando a ex-Presidente Dilma Rousseff editou o Decreto nº 8.771/16 para regulamentar a Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet, ou MCI), especialistas e estudiosos do campo de Internet & Sociedade responderam com certo desapontamento. O texto parecia redundante, repetindo a lei em demasiado, e pouco contribuía para disciplinar aspectos relevantes de sua aplicação, deixando muitas questões ao sabor da jurisprudência – o que motivou imbróglios como os repetidos, desproporcionais e ilegais bloqueios judiciais do WhatsApp que se seguiram. Era, portanto, compreensível que se discutisse uma reforma do decreto, para enfrentar aspectos deixados em aberto nos últimos anos.

Dito isso, o texto hoje cogitado para o novo decreto regulamentar do MCI, revelado nas últimas semanas, não apenas nada faz para melhorar o tratamento jurídico do tema, como é uma empreitada manifestamente inconstitucional, capaz de impor graves ameaças ao exercício de direitos na Internet. Em nome de proteger a liberdade de expressão, a proposta invade e ignora o texto da lei que deveria disciplinar, viola manifestamente a liberdade de contratar de usuários e de plataformas e golpeia a livre-iniciativa, impondo uma judicialização desnecessária de procedimentos de exclusão de contas e remoção de conteúdo. Sem qualquer embasamento legal, busca criar a possibilidade de bloqueio administrativo para proteção de direitos autorais – um expediente visto com ressalvas e preocupação por comunidades acadêmicas e defensores de direitos digitais.

O Presidente Jair Bolsonaro já havia anunciado há algum tempo sua intenção de editar um novo decreto para o MCI[1]. Os contornos da proposta, contudo, só vieram à tona ao longo das últimas semanas. Sua pretensão é proibir que plataformas digitais removam conteúdo online produzido por seus usuários com base em seus próprios termos de uso, exigindo que quaisquer determinações de remoção sejam, antes, autorizadas por decisão judicial.

Trata-se de uma resposta explícita do governo aos recentes esforços das redes sociais para combater a disseminação de desinformação digital, que atingiram um novo patamar com a decisão de Twitter e Facebook de suspender e excluir as contas de Donald Trump no início do ano. Em particular, há uma preocupação em deixar clara a aplicabilidade do novo decreto a meios de pagamento – o que denota, também, a intenção de impedir esses tipos de aplicação de negar prestação de serviços a influenciadores que disseminam desinformação e discurso de ódio, como já fez o PayPal em relação a Olavo de Carvalho, após denúncia da Sleeping Giants Brasil[2].

A proposta, naturalmente, não encontra fundamento no MCI. Os autores do texto entendem que a restrição seria possível porque o art. 8º da lei estipula a liberdade de expressão como condição para o pleno exercício do acesso à Internet. Ao mesmo tempo, parece haver uma tentativa de aplicar, por analogia, o regime do art. 19 do MCI, que exige que vítimas de conteúdo danoso proponham ação judicial contra plataformas para solicitar remoção, sob pena de não poderem, depois, buscar a responsabilização cível de intermediários em solidariedade com o usuário causador do dano. Assim, a remoção de conteúdo, seja por provocação de terceiros ou por iniciativa própria dos provedores de aplicação, sempre exigiria decisão judicial[3].

O problema é que o texto trata como iguais coisas que o próprio MCI escolheu regrar de forma diferente. A razão de ser do art. 19 do MCI é justamente que plataformas digitais geralmente não possuem condições técnico-jurídicas de avaliar a legalidade de todos os seus posts e de decidir, por conta própria, sobre sua remoção; assim, faz mais sentido que eventuais vítimas levem suas demandas ao Poder Judiciário, que poderá avaliá-las com maior rigor e segurança jurídica.

O enforcement de termos de uso, no entanto, é uma tarefa completamente diferente. Um ato ilícito absoluto, como um crime contra a honra, é totalmente diferente de uma infração de dever contratual – até porque nem toda infração contratual gera um dano, ou um dever de indenizar. Exigir uma ordem judicial de remoção para que plataformas sejam responsabilizadas por conteúdo ilícito produzido por seus usuários significa evitar que elas se tornem a instância máxima de interpretação do Direito na Internet; exigir o mesmo para que os provedores removam conteúdo por conta própria, por outro lado, significa apenas impedir que elas façam valer as regras com as quais os próprios usuários anuíram quando criaram suas contas.

O texto do decreto tenta atenuar a questão, prevendo também hipóteses nas quais será lícito às plataformas remover contas ou conteúdo sem a necessidade de ação judicial. O rol, contudo, é previsivelmente insuficiente. A exclusão de contas, por exemplo, só será possível em casos de inadimplência do usuário e de contas falsas ou operadas por robôs para disseminação de conteúdo – o que burocratiza e, na prática, inviabiliza a moderação de redes sociais, dificultando a imposição de penalidades a usuários que infrinjam recorrentemente os termos de uso.

A remoção extrajudicial de conteúdo, por outro lado, passará a ser possível apenas em hipóteses específicas de ilegalidade, como a “prática, apoio, promoção ou incitação de infração penal sujeita a ação penal pública incondicionada”, ou quando o conteúdo publicado estiver em desacordo com a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Não se verificando tais hipóteses, a plataforma ficará impedida de remover, suspender e até mesmo de limitar conteúdo sem autorização judicial – o que, por si, só, tende a tornar sem efeitos as parcerias entre redes sociais e checadores de fatos, uma das estratégias mais recorrentes da atualidade para combater a desinformação.

Os limites à remoção de contas e de conteúdo, por si só, são inadequados e padecem de uma inconstitucionalidade gritante. O texto, contudo, vai ainda além: sob a justificativa de que contas e posts de usuários estão protegidos pelo Direito do Autor, ele dá à Secretaria Nacional de Direito Autoral e Propriedade Intelectual (SNDAPI), subordinada à Secretaria Especial de Cultura do Ministério do Turismo, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento do MCI. Além disso, ele concede à SNDAPI o poder de impor sanções a plataformas, incluindo multas, bloqueios temporários de acesso e proibição de funcionamento no Brasil.

A proposta regulatória cogitada distorce notavelmente o MCI. Como se sabe, o art. 12 da lei prevê a imposição de tais sanções por autoridade judicial, em razão do descumprimento específico das normas de proteção a registros, dados pessoais e comunicações privadas previstas nos artigos 10 e 11. A razão de ser desse capítulo do MCI não é criar uma atividade de regulação, mas garantir o direito dos usuários à segurança e à privacidade, bem como dotar órgãos judiciais de ferramentas robustas para garantir a cooperação de plataformas digitais na instrução de processos.

Assim, tais sanções têm natureza judicial, não podendo, por falta de previsão legal, ser aplicadas por autoridade regulatória. Os diferentes órgãos reguladores da Administração Pública Federal têm competência para fiscalizar o cumprimento do MCI, cada um dentro da sua esfera e com os instrumentos concedidos a eles pelas respectivas leis que os instituíram. Nenhum deles, contudo, tem legitimidade para impor a provedores de aplicação as sanções do art. 12 do MCI. Além disso, esse papel regulatório não parece caber à SNDAPI, uma vez que a Lei nº 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) não lhe outorga um papel regulatório para além daquele referente à atuação de associações, e muito menos lhe dá qualquer capacidade administrativa sancionadora para fiscalizar a atuação de plataformas digitais.

Ao que parece, o governo federal não pretende uma nova regulamentação do MCI, mas sim a criação, por decreto, de um novo MCI, que restrinja e burocratize de modo excessivo e desmedido a capacidade de plataformas digitais de fazer valer seus termos de uso. Na forma e no mérito, a proposta grita inconstitucionalidade. É essencial que a comunidade acadêmica e a sociedade civil resistam a ela, e que, caso ela venha a prosperar, que o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal, no exercício de suas atribuições, atuem para derrubá-la. Do contrário, vislumbraremos um retrocesso aviltante ao desenvolvimento da Internet brasileira.

*Victor Doering Xavier da Silveira – Pesquisador do Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação, da FGV DIREITO SP (FGV-CEPI). Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Mestre e Bacharel em Direito pela mesma

*Alexandre Pacheco da Silva – Professor da graduação e da pós-graduação da FGV DIREITO SP, onde coordena o Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação (FGV – CEPI). Doutor em Política Científica e Tecnológica (Unicamp) e Mestre em Direito e Desenvolvimento (FGV Direito SP)

[1] https://olhardigital.com.br/2021/05/07/seguranca/bolsonaro-quer-alterar-marco-civil-da-internet-para-incluir-redes-sociais/?gfetch=2021%2F05%2F07%2Fsafety%2Fbolsonaro-wants-to-change-the-civil-framework-of-the-internet-to-include-social-networks%2F.

[2] https://www.infomoney.com.br/negocios/paypal-bloqueia-conta-de-olavo-de-carvalho-por-disseminacao-de-fake-news-e-discurso-de-odio/.

[3] O raciocínio aparece, por exemplo, na nota técnica produzida pelo Departamento de Política Regulatória do Ministério do Turismo a respeito da minuta (Documento SEI/MTUR nº 0927943): “Com efeito, se o provedor não pode ser responsabilizado pelo conteúdo colocado em sua plataforma, não pode também retirar o conteúdo utilizando como justificativa os termos de uso, independentemente do disposto no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de ofensa à liberdade de expressão, à livre circulação de bens culturais e ofensa aos direitos autorais”.

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