O crime pela falta de pagamento do ICMS é um silogismo falso

O crime pela falta de pagamento do ICMS é um silogismo falso

Flavio de Haro Sanches*

15 de outubro de 2018 | 05h00

Crédito: Acervo Pessoal

No último dia 22 de agosto de 2018 a 3.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou julgamento em que se discutiu quanto ao encaixe do tipo penal previsto no artigo 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90 (crime de apropriação indébita) para a conduta de inadimplir o ICMS declarado e não pago. Há anos o STJ tinha entendimento pacificado no sentido de que o simples inadimplemento tributário não caracteriza crime, o que, na referida sessão, restou alterado pelo placar de 4 a 3. O que se depreende do voto condutor desta nova realidade é uma evolução do raciocínio dos julgadores, de certa forma coerente, mas nem por isso correta, de que o julgado do Supremo Tribunal Federal relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins afeta diretamente a discussão criminal aqui retratada.

O entendimento até então vigente para a não criminalização do mero inadimplemento tributário tinha como fundamento a atipicidade da conduta de se deixar de recolher um tributo devido por sua própria sujeição passiva na condição de contribuinte. O tipo penal não alcançaria a hipótese em que o ônus é financeiramente repassado para o próximo elo da cadeia comercial, aspecto meramente econômico.

É compreensível que a jurisprudência se altere como resultado de mudanças sociais e novas situações jurídicas. O direito é sistêmico e as peças nunca se movem sozinhas. No caso, se mostrou decisiva a matéria do tema 69 (leading case RE 574.706) do STF, referente à exclusão do ICMS da base das contribuições para o PIS/Cofins. No caso, o Supremo definiu, em 15 de março de 2017, que o ICMS apenas transita na contabilidade da empresa, sendo uma receita do Estado, e que, assim, não pode compor a receita bruta para fins de cálculo das contribuições federais mencionadas. O fez em um sentido lógico financeiro de que jamais o ICMS apurado pela pessoa jurídica constituiria, ao fim e ao cabo, receita própria (permanente) da empresa.

Ao se conjugar o novo entendimento que considera o ICMS como não sendo receita da pessoa jurídica para fins de apuração do PIS/Cofins com os precedentes também solidificados que tratam da apropriação indébita em matéria previdenciária, deu-se o equívoco a ser revisado pelo STJ. Efetivamente, parte da contribuição previdenciária retida em folha do trabalhador deve ser paga ao fisco, sob pena de constituir-se apropriação indébita. O empregador que retém a contribuição do salário do funcionário o faz com a missão única de verter este montante em favor da previdência. O empregador é responsável pela retenção, e, também, obrigado ao recolhimento. Vale destacar que a parte patronal da contribuição previdenciária não implica a mesma consequência, pois neste caso haveria mero inadimplemento de uma contribuição da qual o empregador é contribuinte e não mero responsável.

Na medida em que se assimila que o ICMS não é receita do contribuinte, a partir do quanto decidido pelo STF, em alteração da histórica jurisprudência do STJ, este experimentou um natural desconforto em conferir aplicação e repercussão ampla para a nova jurisprudência do Supremo. O STJ, a nosso ver, acabou confundindo conceitos empregados ao longo da acirrada disputa da matéria relativa à base de cálculo do PIS/Cofins. É o que nos aparenta ter ocorrido e levado à conclusão equivocada de que não pagar ICMS próprio é crime, sobre a premissa incorreta de que o contribuinte de ICMS seria mero responsável pela entrega deste tributo ao Estado competente. Essa assertiva é tecnicamente equivocada.

A criminalização da conduta de apropriação indébita no caso previdenciário depende da premissa jurídica de que o pagador é responsável tributário, quando no caso do ICMS declarado e não pago ele é contribuinte, assim como o é da cota patronal previdenciária. A falta dessa premissa (condição de responsável) no caso do ICMS declarado e não pago impossibilita a caracterização do crime. É verdade que o STF se valeu de construções contábeis, financeiras e tributárias para reconhecer a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas em momento algum decidiu que o contribuinte ostenta a condição de responsável tributário. É o próprio pagador do imposto quem apura e recolhe em nome próprio o ICMS, na qualidade de contribuinte constitucionalmente e legalmente definido.

Importante comentar a questão subsidiária de que o ICMS lançado via auto de infração não é alcançado pela lógica do precedente aqui rechaçado, uma vez que, em lançamentos de ofício, no mais das vezes, não há prévia apuração e apropriação de dinheiro proveniente do adquirente, mas, sim, apuração a menor.

Crise após crise, as empresas se veem na contingência de escolher a dívida (ou dívidas) a ser momentaneamente inadimplida, e os tributos acabam sendo os preferidos em uma lista que inclui salários, fornecedores e tantos outros compromissos. Nos parece que coibir isso com a criminalização da conduta de mera inadimplência seria ilegal e abusivo. Nesta mesma linha vêm sendo criados instrumentos a título de “combate à inadimplência”, como o programa Nos Conformes do Estado de São Paulo, o qual, visto de perto, mais do que um fair play como se tem divulgado, revela novamente meios de se transferir a atividade fiscalizatória para os participantes da cadeia comercial, punindo os contribuintes inadimplentes sem levar em consideração quaisquer circunstâncias (como, por exemplo, a simples falta de dinheiro). O entendimento externado pelo STJ, portanto, nos parece tecnicamente incorreto e socialmente injusto, sobretudo em um cenário de crise prolongada.

*Flavio de Haro Sanches é sócio responsável pela área Tributária do CSMV Advogados, é especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Imposto de Renda de Empresas pela APET. Participou do curso “Introduction to the American and International Law” ministrado pelo “The Center for American and International Law (CAILAW) – Dallas / Texas. Ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria de Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo, atuou por mais de 19 anos numa das maiores bancas jurídicas do país, antes de se tornar sócio do CSMV Advogados

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.

Tendências: