O coronavírus e as repercussões criminais da inadimplência tributária

O coronavírus e as repercussões criminais da inadimplência tributária

Luiz Fernando Ulhoa Cintra e Gabriela Carrocini De O. Monico*

23 de maio de 2020 | 12h00

Gabriela Carrocini O. Monico e Luiz Fernando Siqueira de Ulhôa Cintra. FOTO: DIVULGAÇÃO

A pandemia causada pela covid-19 vem gerando impactos econômicos em todo o mundo e economistas preveem a possibilidade de um período de recessão acentuada.

Comumente, em tempos de crise, os contribuintes são obrigados a pensar em soluções para redução de gastos e preservação da saúde financeira da empresa. Entre elas, a postergação ou diferimento do pagamento de impostos, ainda que não ideal ou recomendável, acaba sendo uma alternativa para garantir empregos e assegurar a atividade operacional no lugar de se partir para um plano de demissão ou não cumprimento de outras obrigações. Ou seja, muitos empresários optam por pagar seus fornecedores e colaboradores em primeiro lugar e, quando o caixa estiver saudável, efetuar o pagamento destes tributos em atraso com multas e juros.

Chamamos a atenção, contudo, que, para alguns tributos, essa situação pode deflagrar consequências penais, tendo em vista o recente entendimento do STJ e STF, nos HC 399.108/SC e RHC 163.334/SC, que considerou crime o não pagamento de ICMS em operação própria, ainda que declarado, nos termos do art. 2º, inciso II, da lei nº 8.137/1990. Segundo a maioria dos ministros, o fato de haver transferência, no preço da mercadoria, do imposto devido pela empresa na qualidade de contribuinte em operações próprias configuraria hipótese de “apropriação” de valores e, portanto, justificaria a incidência do referido artigo.

Por definição, “operações próprias” ocorrem quando o imposto incide sobre as saídas de mercadorias realizadas pelo próprio contribuinte na venda ao consumidor final, situação em que o encargo econômico do tributo faz parte do preço final do produto que, no caso do ICMS, é inclusive “destacado” no documento fiscal. Em não sendo efetuado o recolhimento deste ICMS aos cofres públicos, há crime, de acordo com a nova orientação jurisprudencial.

Frise-se que o não pagamento de imposto declarado já era considerado crime em algumas outras hipóteses, tais como IR FONTE e INSS – empregado. Entretanto, estes tributos possuem sistemática distinta do ICMS em operação própria e a criminalização se justificaria, pois, se tratam de “valores de terceiro” e, não, próprios.

Por outro lado, a pandemia e suas consequências econômicas obrigarão os tribunais a se debruçarem, novamente, sobre a tese que vigorava até início dos anos 2000, no sentido de que as dificuldades econômicas constituem uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Com efeito, não se poderia exigir do empresário conduta diversa da de continuar pagando, com sacrifício, as despesas correntes imprescindíveis para manutenção da atividade empresarial, privilegiando as despesas básicas essenciais do negócio a despeito do recolhimento dos tributos, muito tendo sido escrito sobre o tema recentemente.

Deve-se lembrar, no entanto, que os tribunais sempre foram parcimoniosos na aplicação desta excludente dado que o financiamento das atividades estatais, realizado por meio dos impostos, é socialmente muito relevante. Assim, apenas nos casos em que há comprovação de diminuição do patrimônio pessoal do empresário referida tese tem sido acatada e, não, apenas quando a situação econômica da empresa é periclitante, não sendo suficiente apresentar dívidas vencidas da pessoa jurídica, mas principalmente a diminuição no padrão de vida do empresário, sendo importante comprovar – na situação atual – não só queda no faturamento, dificuldade em manter o estabelecimento funcionando por conta das medidas sanitárias determinadas pelo governo e/ou o inadimplemento dos clientes, mas, principalmente, os prejuízos pessoais.

No entanto, neste momento grave e único, os tribunais devem ter sensibilidade e privilegiar a ordem social e econômica e, não, o direito penal punitivo, flexibilizando o rigor para aplicação da tese mencionada acima, evitando criminalizar o não pagamento de impostos em razão da pandemia, com o intuito de impedir uma cadeia de inadimplência e demissões em massa, mitigando os problemas sociais que virão da presente crise. A anormalidade das circunstâncias presentes fundamentam a impossibilidade de criminalização do simples não pagamento de impostos, visto que a sociedade padecerá com grave recessão econômica e, por vezes, o não recolhimento é encarado como a única alternativa para evitar a quebra.

Em conclusão, a decisão da sensível medida de postergação ou diferimento de pagamento de tributos deve ser avaliada com cautela, em especial face a recente orientação jurisprudencial aqui comentada, devendo os tribunais se defrontarem com a tese de que a grave crise econômica advinda da covid torna inexigível que se paguem todos os impostos tempestivamente sob pena de falência da empresa, razão pela qual o simples não recolhimento não deve ser criminalizado.

*Luiz Fernando Ulhoa Cintra é advogado em São Paulo, sócio de Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri e membro do IDDD e IBCCRIM

*Gabriela Carrocini De O. Monico é advogada, atua no escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri e é membro da Comissão de Direito Penal da OAB/SP

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