O combate à corrupção na administração Biden: o que empresas e executivos brasileiros devem esperar nos próximos anos

O combate à corrupção na administração Biden: o que empresas e executivos brasileiros devem esperar nos próximos anos

Bruce E. Yannett, Andrew M. Levine, Kara Brockmeyer e Daniel Aun*

30 de dezembro de 2020 | 05h00

Bruce E. Yannett, Andrew M. Levine, Kara Brockmeyer e Daniel Aun. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Ao contrário do que muitos supunham, as autoridades americanas continuaram a dar cumprimento ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) durante o governo de Donald Trump. A eleição de Joe Biden, cuja presidência se iniciará em breve, sugere um enfoque possivelmente ainda maior do governo americano no combate à corrupção transnacional e condutas correlatas nos próximos anos. Dada a relação desenvolvida entre as autoridades americanas e seus pares no Brasil, empresas e executivos brasileiros com possível exposição nos Estados Unidos devem se atentar para as tendências recentes, expectativas futuras e recomendações de boas práticas a seguir.

Pela perspectiva internacional, o FCPA continua sendo uma lei anticorrupção compreensivelmente temida e com impactos globais. O FCPA proíbe e pune duramente o pagamento de qualquer coisa de valor a funcionários públicos estrangeiros (i.e., não americanos) com o propósito de se obter ou manter negócios ou outra vantagem imprópria. Por exemplo, Odebrecht S.A. e Braskem S.A. se declararam culpadas de conspirar para violar os dispositivos antisuborno do FCPA como parte de um acordo com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ).

O FCPA também requer que empresas emissoras de valores mobiliários nos Estados Unidos, como empresas brasileiras que negociam certos tipos de American Depositary Receipts (ADRs), mantenham livros e registros precisos, assim como criem e mantenham controles contábeis internos adequados; essas regras se aplicam independentemente de alegações paralelas de pagamentos indevidos. Exemplificativamente, a Braskem, cujos ADRs são negociados nos Estados Unidos, também resolveu de forma negociada alegações da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) de que havia criado livros e registros falsos e falhado em implementar controles contábeis adequados.

Além disso, as autoridades americanas têm crescentemente empregado outras leis na persecução de conduta corrupta, seja no lugar de ou em sobreposição a alegações de violação do FCPA. Destacam-se, nesse sentido, persecuções ao amparo das leis que tratam da lavagem de dinheiro e da fraude eletrônica ou postal (wire and mail fraud), bem como o chamado Travel Act. Ilustrativamente, no caso da FIFA, o DOJ denunciou representantes de entidades envolvidas na administração do futebol profissional que receberam pagamentos indevidos – mas que não se enquadram na definição de funcionários públicos estrangeiros do FCPA – por conspirar para cometer fraude eletrônica e lavagem de dinheiro, entre outros crimes. Outro exemplo: em 2019, o DOJ denunciou o ex-CEO da Braskem, José Carlos Grubisich, a quem acusou de conspirar para violar o FCPA e cometer lavagem de dinheiro.

O DOJ e a SEC por vezes iniciam casos de FCPA com vínculos mais limitados aos Estados Unidos, como a movimentação de dinheiro em contas bancárias no país ou reuniões pontuais em solo americano. Nesse contexto, com ressalvas para as particularidades de cada caso, empresas e executivos brasileiros cujos negócios têm nexos com os Estados Unidos devem se manter alertas para possíveis riscos relativos não somente à corrupção de funcionários públicos, mas também à corrupção privada e a lavagem de dinheiro. De igual sorte, empresas brasileiras que negociam certos tipos de ADRs nos Estados Unidos devem se proteger de possíveis problemas contábeis ou falhas nos controles internos. Empresas e executivos brasileiros devem, ainda, se atentar para a conduta de terceiros que atuam em seu nome, como agentes comerciais, consultores e determinados tipos de prestadores de serviços ou parceiros comerciais.

Nos Estados Unidos, o DOJ e a SEC são as principais autoridades responsáveis pelo combate à corrupção e dividem a missão aplicar o FCPA. Ademais, como descrito acima, DOJ pode utilizar outras leis na persecução de conduta corrupta. Recentemente, uma terceira agência, a Commodity Futures Trading Commission (CFTC) também anunciou sua intenção – já posta em prática – de sancionar violações do chamado Commodity Exchange Act que envolvam corrupção transnacional. Em regra, as autoridades americanas atuam de forma coordenada no cumprimento dessas leis, como se nota quando creditam penalidades pagas no contexto de resoluções coordenadas.

Para que se tenha uma dimensão da sua atuação nesse campo, um relatório recente da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico indicou que, entre setembro de 2010 e julho de 2019, as autoridades americanas iniciaram 156 casos relativos ao FCPA ou leis correlatas que resultaram na condenação ou punição de 174 empresas e 115 pessoas físicas. Em 2020, o DOJ e a SEC impuseram o pagamento de US$ 6 bilhões em penalidades no âmbito de resoluções negociadas de casos de FCPA; além disso, pelo terceiro ano consecutivo, o DOJ denunciou publicamente cerca de 30 pessoas físicas por supostos crimes envolvendo o FCPA e leis correlatas.

Como os acordos da Embraer, Odebrecht, Braskem, Rolls-Royce, Keppel, Technip, Petrobras, J&F e Vitol comprovam, o DOJ, a SEC e agora a CFTC têm sido extremamente atuantes em casos envolvendo o Brasil. Esses casos também demonstram a relação próxima desenvolvida entre esses órgãos e o Ministério Público Federal, a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União, entre outros, com os quais regularmente compartilham informações de interesse e coordenam resoluções negociadas.

A persecução de casos de corrupção transnacional persistirá – e possivelmente se expandirá – no mandato do Presidente-eleito Joe Biden. Embora o tema usualmente tenha lugar em administrações Democratas e Republicanas, presidentes Democratas, como Biden, costumam adotar posições duras nesse sentido. Em um artigo publicado em 2020 na revista Foreign Affairs, o próprio Biden afirmou o quanto segue: “Eu emitirei uma diretiva politica presidencial estabelecendo o combate à corrupção como um tema de interesse central para a segurança nacional e uma responsabilidade democrática, e eu liderarei esforços internacionais para promover transparência no sistema financeiro global, confrontar paraísos fiscais ilegais, recuperar ativos tomados ilicitamente e fazer com que governantes que furtam de seus jurisdicionados tenham dificuldade em se esconder por detrás de empresas interpostas detidas anonimamente”. Na mesma linha, Jake Sullivan, que Biden indicou para a posição de Assessor de Segurança Nacional, recentemente afirmou em entrevista que um de seus principais objetivos será “agrupar nossos aliados para combater a corrupção e a cleptocracia, e impor a sistemas capitalistas autoritários um compromisso de maior transparência e de participação num sistema fundado em regras [legais]”.

Embora Biden ainda não tenha anunciado quem ocupará importantes posições de liderança – como Attorney General, U.S. Attorneys e chair da SEC – no momento em que escrevemos este artigo, temos a plena expectativa de que seu governo priorizará o enfrentamento de irregularidades financeiras e crimes econômicos, incluindo violações do FCPA e de leis correlatas, cometidos por empresas ou pessoas físicas. Mesmo o dividido Congresso americano recentemente encontrou um denominador comum na aprovação de legislação que pode facilitar esforços redobrados no combate à corrupção, lavagem de dinheiro e cleptocracia. Entre outras coisas, essa legislação cria um programa supervisionado pelo Departamento do Tesouro para recompensar whistleblowers pelo compartilhamento de informações que levem à recuperação de fundos desviados indevidamente de governos estrangeiros e depositados em instituições financeiras americanas. Embora o Presidente Trump tenha vetado o pacote legislativo em questão, o Congresso pode ignorar o veto presidencial e seguir adiante nos próximos dias.

Em vista desse panorama, empresas brasileiras com possível exposição nos Estados Unidos podem tomar medidas preventivas para mitigar riscos relativos ao FCPA e leis correlatas, tais como: (i) criar e manter um programa de compliance compatível com os seus perfis de risco, incluindo um sistema de controles internos contábeis; (ii) auditar terceiros, incluir cláusulas de compliance nos contratos em questão e acompanhar atentamente as suas atividades; (iii) investigar internamente alegações críveis de conduta indevida com o devido cuidado; e (iv) monitorar ativamente e testar periodicamente os seus programas de compliance para confirmar o seu funcionamento efetivo na prática. Caso possíveis problemas sejam detectados, empresas e executivos brasileiros com possível exposição nos Estados Unidos deverão, também, levar em conta os laços estreitos entre as autoridades americanas e brasileiras ao desenvolver e implementar uma estratégia global apropriada para enfrentá-los.

Em resumo: preparem-se para pelo menos mais quatro anos de amplos esforços das autoridades americanas no combate à corrupção transnacional.

*Bruce E. Yannett, Andrew M. Levine, Kara Brockmeyer e Daniel Aun integram a equipe de White Collar & Regulatory Defense do escritório de advocacia internacional Debevoise & Plimpton LLP, em Nova Iorque e Washington, D.C., e atuam em temas de direito penal econômico e direito administrativo sancionador, investigações internas, compliance, gestão de crises e disputas internacionais

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