O celular do ministro

O celular do ministro

Rogério Tadeu Romano*

01 de junho de 2021 | 14h00

Ricardo Salles. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

Segundo o UOL o ministro do Meio Ambiente, Ricardo Salles, não entregou seu celular para investigação da Polícia Federal, apesar do ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Alexandre de Moraes ter autorizado a apreensão do dispositivo. Segundo a Globo News, Salles disse que não estava com o aparelho quando foi abordado pela PF. De acordo com o apurado pela emissora de TV, a Polícia Federal não tinha certeza do endereço de Ricardo Salles em Brasília e por isso aguardou sua chegada ao ministério. Quando foi abordado pelos policiais, ele teria afirmado que não estava com o aparelho em mãos.

Fala-se ainda em possibilidade de obstrução da justiça.

O ministro Alexandre de Moraes autorizou a apreensão do celular, no âmbito da Operação Akuanduba, que investiga a exportação ilegal de madeira. A medida era válida para todos os investigados, mas não especificava quais aparelhos deveriam ser apreendidos.

Prevaleceria, pelo princípio da especialidade, o crime de obstrução da justiça, pois entre as ações incriminadas basta o simples ato de embaraçar a investigação, que, para o caso, nunca é demais registrar, não se aplica o princípio da não autoincriminação, uma vez que a condição de investigado já era conhecida por parte do ministro, daí não lhe ser dado perturbar a investigação, na linha exposta por Guilherme Nucci (Organização Criminosa, 4 ed., Forense, 2019, p. 31).

Haveria crime de obstrução de justiça?

Analisemos o tipo penal disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 12.850, que se aproxima do delito de fraude processual.

Impedir é opor-se a, estorvar, não permitir, barrar, dificultar, obstar, sustar, tolher.

Embaraçar é dificultar, trazer desordem, confusão, perturbar.

A palavra investigação deve ser interpretada de forma extensiva, para abranger, não apenas, a investigação que é estritamente considerada (investigação pela polícia ou pelo Parquet), como ainda o próprio processo judicial, afastando-se a incidência do artigo 344 do Código Penal, que é a regra geral.

Assim o agente pode esconder, queimar documentos que possam comprovar a prática de crime de organização criminosa prevista na Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013.

A pena in abstrato prevista é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Trata-se de tipo penal misto alternativo, regido pelo princípio da alternatividade (a realização de um só verbo já configura o crime, pois caso as duas condutas sejam praticadas no mesmo contexto fático, estaremos diante de um mesmo crime). Pode ser sujeito qualquer pessoa, sendo o crime comum, doloso, formal.

Para o crime organizado, tão importante como planejar, financiar, é garantir a impunidade dos seus atos, que pode acontecer: matando-se testemunhas, ameaçando-as, destruindo provas documentais e periciais.

Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso e sobre o qual cabe tentativa.

É crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.

É ainda crime contra a administração da justiça, independente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa. Saliente-se que os bens protegidos no crime organizado não se limitam à paz ou a tranquilidade pública, senão a própria preservação material das instituições.

É certo que se discutiria sobre a privacidade dos dados existentes no citado celular.

O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ‘da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas’. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade denegação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação, fiscalizadora do Estado, como ensinou Tércio Sampaio Ferraz (Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função, e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447, 1993).

Nessa linha argumentativa, destaca-se parte do voto do ministro Sepúlveda Pertence no RE 418.416:

“Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno,5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir — RTJ179/225, 259: Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia. E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar— no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados —, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela vai ser violada.30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves — RTJ 179/255,259: (…) com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. (…) levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime.”

No julgamento do HC 91.867 / PA, o ministro Gilmar Mendes nos apresenta alguns conceitos da chamada tecnologia da informação que são importantes para ilações com relação ao que se apresenta em um aparelho celular.

“Os dados são constituídos de fatos crus, como o número de um funcionário, total de horas trabalhadas em uma semana, número de peças em estoque ou pedidos de compra. Quando os fatos são organizados de maneira significativa, eles se tornam informação. Informação é um conjunto de fatos organizados de tal maneira que possuem valor adicional, além do valor dos fatos individuais. … Transformar os dados em informação é um processo, ou um conjunto de tarefas logicamente relacionadas realizadas para alcançar um resultado definitivo. O processo de definir relações entre os dados para criar informações úteis requer conhecimentos. Conhecimento é a consciência e a compreensão de um conjunto de informações e os modos como essas informações podem ser úteis para apoiar uma tarefa específica ou para chegar a uma decisão. Ter conhecimento significa entender as relações na informação” (Ralph M. Stair & George W. Reynolds. Tradução Harue Avritscher. 2010. PRINCÍPIOS DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO. Tradução da 9ª. Edição norte-americana., p. 4. Ed. CENGAGE Learning).

Conforme ressaltado pelo ministro Celso de Mello, quando do julgamento do MS n. 23.452/RJ: não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição – (MS n. 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 12.5.2000).

Dito isso, considero, de extrema relevância e preocupação, o editorial do Estadão, em 31 de maio do corrente ano, quando se lança a seguinte ilação: “O papel do PGR não é defender autoridades, tampouco proteger interesses do Executivo. É defender a lei”.

O inquérito no Supremo Tribunal Federal (STF) envolvendo o ministro do Meio Ambiente não apenas constrange o próprio Ricardo Salles – sua gestão à frente da pasta é capaz até de levantar dúvidas sobre sua participação em esquemas de desmatamento ilegal.

O ministro do meio ambiente ao usar de estratagemas para não entregar seu celular, ou celulares, comete crime grave. Isso precisa ser investigado pelo atual procurador-geral da República. A lei deve ser cumprida. Repito a lição do ministro Celso de Mello para quem não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto.

Repito que é grave o comportamento do atual ministro do meio ambiente de recusar a entregar o celular aos policiais e ainda, segundo a imprensa, desativar o celular no dia em que a operação foi deflagrada e substituiu tanto o número quanto o aparelho.

O procurador-geral da República precisa agir no caso. Não para negar a prevenção para o caso do ministro Alexandre de Moraes, não para ajuizar ADPF perante o STF, para que seja ouvido antes da adoção de medidas persecutórias, mas para investigar essa conduta do atual ministro do meio ambiente em todas as circunstâncias de materialidade e autoria delituosas.

Afinal, ministro, onde está o seu celular?

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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