O caso Moro, o inquérito das fake news e o dever de imparcialidade do julgador

Rodrigo Telles de Souza*

01 de junho de 2020 | 19h05

Em meio à pandemia do coronavírus, as últimas semanas no Brasil foram marcadas por discussões em torno da saída de Sergio Moro do Ministério da Justiça, motivada por possível tentativa de interferência do Presidente Jair Bolsonaro na Polícia Federal, bem como por subsequentes debates acerca de decisões do Supremo Tribunal Federal que desagradaram intensamente ao chefe do Poder Executivo. A exoneração do ex-ministro trouxe à tona novamente o julgamento do Habeas Corpus n. 164.493/PR, no qual o STF analisa alegações do ex-Presidente Lula de que o então juiz Moro agiu sem a necessária isenção ao condená-lo por corrupção e lavagem de dinheiro na Operação Lava Jato. Paralelamente, algumas das medidas adotadas pelo STF puseram mais uma vez em evidência o Inquérito n. 4.781/DF, em que se investigam possíveis ofensas e ameaças à corte e a seus integrantes por meio de redes sociais. Embora não diretamente relacionadas entre si, ambas as situações acabam por se entrelaçar e exigir que o Supremo Tribunal Federal, sob pena de erodir sua credibilidade, seja coerente na aplicação do dever de imparcialidade do julgador, especialmente em casos criminais. Eventual incoerência quanto ao ponto pode dar margem para a interpretação, ainda que equivocada, de que a corte agiu de forma política em tais situações, alinhando-se a uma possível retaliação contra o ex-ministro Moro ou contra o próprio Presidente.

A imposição de independência do juiz deriva da concepção do processo judicial como uma tríade: duas partes em conflito de interesses recorrem a um terceiro neutro para, com base em normas consideradas legítimas por todos, por meio de um procedimento em contraditório capaz de conduzir a uma solução justa, resolver a disputa entre ambas. Esse protótipo judicial se aplica perfeitamente a casos civis, em que a equidistância do julgador quanto aos interesses das partes facilita-lhe a isenção para solucionar a controvérsia. Em casos criminais, contudo, a função do julgador não se limita à resolução de um conflito, abrangendo também a responsabilidade de efetivar o controle social, o que inevitavelmente lhe afeta a independência. O professor da Universidade da Califórnia, Berkeley, Martin Shapiro, em conhecida obra de direito comparado sobre o papel dos juízes nas sociedades humanas, explica: “É precisamente porque [os acusados] percebem a lei penal como legítima e o juiz como obrigado a aplicá-la que eles sabem que ele não é um terceiro neutro, mas um amigo da acusação”. Quando a acusação pública, representando o governo ou o povo ofendido por uma conduta criminosa, é uma das partes da disputa, “a estrutura triádica é necessariamente enfraquecida” (Courts: A Comparative and Political Analysis, p. 37).

Esse fenômeno encontra-se presente de maneira ainda mais intensa no Brasil, cujo Código de Processo Penal foi elaborado com base no modelo europeu-continental (civil law), contratastante com o modelo anglo-americano (common law). No primeiro, o processo penal é organizado como uma busca oficial da verdade por parte de um juiz, o qual, nessa atividade, é auxiliado principalmente por um promotor ou procurador responsável pela acusação. Nos países que originaram esse modelo, como França, Itália e Alemanha, juízes e promotores ou procuradores inclusive fazem parte do judiciário como instituição única, submetendo-se a regimes jurídicos semelhantes. No segundo, o processo penal é estruturado como uma disputa de interesses entre partes iguais – mesmo sendo uma delas um promotor –, as quais são responsáveis pelo estabelecimento da verdade, atuando um juiz ou um corpo de jurados como simples árbitros da controvérsia. Nos países que conceberam esse modelo, especialmente Inglaterra e EUA, juízes e promotores fazem parte de poderes distintos, judiciário e executivo respectivamente, com disciplinas próprias. O modelo europeu-continental é geralmente associado aos chamados sistemas processuais penais não-adversariais ou inquisitórios, ao passo que o modelo anglo-americano é correlacionado aos sistemas processuais adversariais ou acusatórios. Os primeiros são menos propícios à independência judicial que os segundos. O professor da Univerdidade de Yale Mirjan Damaška, especialista no estudo comparado de sistemas processuais penais no mundo, adota categorias de análise distintas, mas mais ou menos correspondentes aos modelos europeu-continental e anglo-americano, falando respectivamente em um modelo de justiça criminal de implementação de políticas públicas, organizado por um Estado ativo por meio de um processo hierárquico, e em um modelo de justiça criminal de resolução de conflitos, estruturado por um Estado reativo por meio de um processo coordenado. Ele ressalta que, no âmbito do primeiro modelo, em que o juiz é também um responsável pela implementação de uma política criminal, “um julgador neutro não é de ser encontrado em lugar nenhum” (The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, p. 78).

Com isso não se quer dizer que, no Brasil, juízes criminais possam ser parciais ou comprometidos com a acusação, empenhando-se livremente na coleta de evidências para condenar acusados e executar determinada política criminal em nome do Estado ou do povo. A Constituição de 1988 considera que o Ministério Público é titular da ação penal pública (art. 129, I) e prevê diversos direitos fundamentais em favor do acusado (art. 5º). Tais disposições constitucionais impulsionam o processo penal brasileiro em direção a um sistema acusatório, exigindo do juiz criminal isenção e neutralidade para atingir um difícil equilíbrio entre as necessidades de segurança coletiva e as garantias de liberdade individual em cada caso concreto e contexto histórico. De fato, podem ser apontadas várias alterações legislativas que, depois da promulgação do texto constitucional vigente, tornaram o processo penal no Brasil mais próximo do modelo anglo-americano. Especificamente quanto à independência e distanciamento do julgador em relação às partes, podem ser destacadas as seguintes mudanças sucessivas: introdução e ampliação de resoluções criminais negociadas, como transação penal, suspensão condicional do processo, colaboração premiada e acordos de não-persecução penal (Leis 9.099/95, 12.850/13 e 13.964/19); inquirição de testemunhas diretamente pelas partes por meio de direct-and-cross examination (Lei 11.690/08); afastamento do juiz do controle do arquivamento de investigações, exclusão da possibilidade de decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz e instituição do juiz de garantias (Lei 13.964/19, parcialmente suspensa pelo STF na ADI-MC 6.299). No entanto, essa evolução ainda se encontra em curso, existindo regras vigentes no Código de Processo Penal pouco compatíveis com um sistema puramente acusatório, como o art. 4º, I (admitindo requisição de inquérito policial pelo juiz), o art. 156, II (permitindo produção de prova de oficio pelo juiz), assim como os arts. 382, 384 e 385 (aceitando emendatio e mutatio libelli, além da condenação do acusado pelo juiz, mesmo que tenha havido pedido de absolvição pela acusação).

O próprio STF tem sido hesitante na fixação do exato sentido e alcance da exigência constitucional de preservação da imparcialidade e independência do juiz criminal, podendo ser facilmente identificadas decisões diametralmente opostas acerca do assunto. Por exemplo, em um primeiro momento a corte considerou constitucional a realização de diligências investigativas direta e pessoalmente pelo juiz em investigações de organizações criminosas, mas em seguida entendeu que isso prejudica a imparcialidade do julgador (ADI-MC 1571, julgada em 1997, e ADI 1570, julgada em 2004). De modo semelhante, mais recentemente, de início a corte considerou que inquéritos de sua competência não poderiam ser arquivados de ofício pelo relator, sem pedido da Procuradoria-Geral da República, em atenção ao princípio acusatório, porém posteriormente passou a admitir que o relator arquive esses inquéritos mesmo diante de posicionamento expresso da PGR pela continuidade das apurações (Inq 2913, jugado em 2012, e Inq 4458, julgado em 2018). Ademais, em uma mesma ocasião, o STF suspendeu a eficácia de resolução do Tribunal Superior Eleitoral que condicionava a instauração de inquéritos criminais eleitorais a autorização do juiz eleitoral, mas ressaltou que o princípio acusatório tem seu conteúdo sujeito a uma margem de conformação do legislador em sentido estrito (ADI-MC 5104, julgada em 2014). A esse respeito, não se pode deixar de destacar, também, a decisão da corte que admitiu a possibilidade de a polícia celebrar acordos de colaboração premiada, o que seria considerado uma anomalia em um modelo tipicamente anglo-americano (ADI 5508, julgada em 2018). Como se nota, em um instante o STF dá um passo à frente na adoção de um sistema processual penal mais acusatório, em outro dá um passo para trás, ou vice-versa.

Enfim, a permanente tensão entre os valores segurança e liberdade, subjacente aos casos criminais, parece não ter um ponto de equilíbrio fixo; ele varia de acordo com as circunstâncias, inclusive em relação à imparcialidade judicial e ao maior ou menor grau de “acusatoriedade” do sistema processual penal. Recentemente, um dos maiores retrocessos da experiência jurídica brasileira, a qual seguia rumo a um modelo anglo-americano, consistiu exatamente na instauração do Inquérito n. 4.781/DF, no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, por iniciativa de seu presidente Ministro Dias Toffoli, para investigar ataques à corte e a seus integrantes por meio de publicações na Internet, ficando a investigação conhecida como “Inquérito das Fake News”. O relator designado para o inquérito, sem prévia distribuição, Ministro Alexandre de Morais, chegou a decretar várias medidas cautelares probatórias por sua própria iniciativa (de ofício), o que tem tom nitidamente inquisitório. Por coincidência, precisamente essa investigação teria reunido indícios de que parlamentares aliados ao Presidente Bolsonaro estariam envolvidos na promoção de atos investigados, o que seria um dos motivos para a tentativa de interferência na Polícia Federal que culminou na exoneração do ex-ministro Moro.

Não há indicação alguma de que o Supremo Tribunal Federal considere que a imposição constitucional de independência judicial ou que o sistema processual penal brasileiro – ainda bem longe de um perfeito caráter acusatório – sejam violados pela instauração de ofício e pela direta condução de um inquérito pela própria corte. O tempo já considerável do Inquérito 4.781/DF, a multiplicidade de providências nele adotadas e a sua consideração como base para a instauração de outra investigação (Inquérito n. 4.831/DF) que apura suposta obstrução de justiça e advocacia administrativa pelo próprio Presidente Bolsonaro indicam isso. De resto, os fatos objeto da investigação em questão e de seus prováveis desdobramentos são aparentemente graves. O possível engajamento de agentes políticos, mediante utilização de estrutura material e pessoal custeada com recursos públicos, na promoção de ataques ao STF, um dos pilares da democracia brasileira, merece resposta adequada do judiciário, se necessário com proporcional mitigação de exigências de neutralidade judicial.

Por outro lado, também não se pode ignorar que a atuação de Moro como juiz dos principais casos da Operação Lava Jato, inclusive no processo que resultou na primeira condenação do ex-Presidente Lula, levou à exposição dos meandros do tradicional arranjo de corrupção sistêmica que dominava o Brasil há décadas e que nunca fora antes nem sequer concretamente ameaçado por algum procedimento judicial. Assim, parâmetros de independência judicial para a conduta do então juiz Moro também devem ser estabelecidos considerando as particulares dificuldades de se levar a efeito um processo penal nesse tipo de situação, especialmente no contexto brasileiro. Se o Supremo Tribunal Federal entende que a instauração e condução do Inquérito n. 4781/DF, por meio do qual a corte investiga e coleta diretamente provas, não afeta a isenção judicial, por coerência há de considerar que a postura de Moro na Lava Jato, a qual aparentemente seguiu um mesmo padrão em diversos casos, não implicando uma fundamental injustiça procedimental (fundamental unfairness) em desfavor de nenhum acusado, também não constituiu ofensa à exigência de imparcialidade do julgador. Desfechos eventualmente diferentes para questões similares sobre independência e neutralidade judicial na esfera criminal revelariam manifesta incoerência, colocando em risco a própria credibilidade da atuação da corte.

Levando em consideração apenas o que tem sido divulgado na mídia em geral, tanto o Inquérito n. 4781/DF como a atuação de Moro como juiz da Operação Lava Jato não se conformam estritamente à ortodoxia de um modelo tipicamente anglo-americano ou de um sistema processual penal puramente acusatório. Todavia – mais uma vez ressaltando que a presente análise não tem bor base um exame detalhado dos autos de cada caso –, isso não parece ser motivo para reprovar o Supremo Tribunal Federal e o ex-juiz, a fim de considerar que os seus atos judiciais sejam juridicamente nulos nas duas situações. Ambos apenas agem ou agiram como integrantes de um sistema jurídico brasileiro em transição, um processo complexo que depende não apenas de adaptações legislativas, mas também da alterações na cultura, no modo como os profissionais que atuam no processo penal compreendem e interpretam as regras e os seus respectivos papéis no sistema. Desse modo, o máximo que se vislumbra nas duas ocasiões são estados de coisas ou condutas ainda constitucionais, mas em processo de inconstitucionalização. Como o próprio STF tem declarado em casos que tais, uma declaração de nulidade em ambas as hipóteses depende de “de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas…)” (Rcl 4374, julgada em 2013), as quais venham a consolidar o sistema processual penal brasileiro como predominantemente acusatório, mais próximo do modelo anglo-americano.

Assim, espera-se que o Supremo Tribunal Federal, tanto no caso de Moro como no caso do Inquérito 4781/DF, não se baseie tão-somente em princípios jurídicos abstratos que só existem em modelos teóricos ou sistemas puros, atentando para as peculiaridades da realidade brasileira e adotando soluções coerentes entre si para as duas situações, as quais no fundo se referem a problemas semelhantes relativos à imparcialidade do juiz criminal. Especialmente, nutre-se a expectativa de que o STF reconheça que muitas vezes problemas materiais relevantes tratados em casos criminais sobrepõem-se a inadequações procedimentais de significado menor de acordo com as circunstâncias. Recorrendo a palavras usadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos ao rejeitar alegação de nulidade de uma condenação criminal por suposto abuso da acusação, poder-se-ia dizer que o comportamento de Moro e o trâmite do Inquérito 4781/DF, integrando procedimentos criminais concretos, “não fo[ram] perfeito[s] – poucos são – mas também não fo[ram] fundamentalmente injusto[s]” (Darden v. Wainwright, julgado em 1986).

*Rodrigo Telles de Souza, procurador da República (este artigo baseia-se na opinião pessoal do autor, não expressando posicionamento institucional do Ministério Público Federal). Bacharel em Direito (magna cum lauda) pela Universidade Federal do Ceará (UFCE). Mestre em Direito (com distinção) pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestrando em Direito (LL.M. Candidate) e Gammon Fellow pela Universidade de Harvard

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