A decisão do ministro Dias Toffoli, de substituir a prisão em regime fechado de Paulo Maluf para a prisão domiciliar em medida cautelar ( HC nº 152.707-DF), revelou-se praticamente inédita, pelo menos do ponto de vista processual. Quanto à decisão em si, embora em caráter liminar, será ou não ratificada pelo Plenário da Corte, conforme determina o seu regimento interno.
O que se quer destacar é a reflexão acerca do direito e dos fatos relacionados ao presente caso.
Do ponto de vista processual, aquela decisão contrariou a Súmula nº 606, a seguir: "não cabe Habeas Corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma ou do Plenário, proferida em Habeas Corpus ou no respectivo recurso".
Da mesma forma, contrariou a jurisprudência dominante, em que o Plenário daquela Corte ratificou o seu entendimento sobre o descabimento de Habeas Corpus para o Tribunal Pleno contra ato de um de seus Ministros.
Tendo em vista o grave estado de saúde de Maluf, Toffoli valeu-se de um precedente daquele Tribunal, da lavra do ministro Celso de Melo, para conceder a prisão domiciliar ao deputado.
Quanto à legalidade de sua decisão, o ministro serviu-se do artigo 117, da Lei de Execuções Penais, utilizando a analogia para acolher a medida cautelar requerida em sede de Habeas Corpus.
Explicando: aquele dispositivo determina a prisão domiciliar somente para os casos em que o preso se encontra cumprindo pena em regime aberto. Daí, o uso da analogia para beneficiar o paciente.
Ademais, Toffoli argumentou que Maluf estaria em condições de custodiado submetido à execução antecipada da pena, uma vez que ainda não houve o trânsito em julgado definitivo, comparando a sua condição com a prisão preventiva prevista no artigo 318, do CPP, em que se pode substituir pela prisão domiciliar, tendo em vista a idade e as condições de saúde do paciente.
Assim, ao fazer uso de um único precedente da Corte, assim como aplicar a analogia ao artigo 117, da Lei de Execuções Penais e a do artigo 318, do Código de Processo Penal, Toffoli fundamentou a sua decisão, precipuamente em razões humanitárias, para determinar a prisão domiciliar de Maluf.
Por sua vez, o ministro Fachin não tinha admitido os Embargos Infringentes e determinado a execução da pena. Diante de tal negativa, a defesa impetrou o presente HC, que a rigor não poderia ter sido admitido por Toffoli, pelas razões já expostas, por meio de súmula e precedentes dominantes daquela Corte.
Percebe-se claramente o perfil rigoroso de Fachin quanto ao atendimento dos instrumentos processuais previstos nos dispositivos legais e na jurisprudência do STF.
Toffoli já demonstra um perfil mais flexível e ajustado a cada caso concreto, reconhecendo a eficácia e validade dos mesmos dispositivos e, ao mesmo tempo, cercando-se da analogia, conforme prevê o artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Por outro lado, ousa buscar precedentes minoritários e contrariar súmula decidida em Plenário ao se arvorar em argumentos ligados diretamente às razões humanitárias, que remetem invariavelmente à aplicação do Princípio da Dignidade Humana, previsto no Inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal de 1988.
Sendo assim, percebe-se no presente voto um certo ativismo combinado com uma conduta dinâmica de modo geral em seus votos, razão pela qual é visível, no dia a dia das sessões daquele Tribunal, as suas contribuições oportunas a cada julgamento, sugerindo, não raro, uma terceira via para uma solução mais adequada a cada caso concreto que, na maioria das vezes, é respeitada e seguida por seus pares.
Apesar do pouco tempo de casa, relativamente à maioria dos ministros, e das críticas iniciais relacionadas ao seu perfil acadêmico, quando da sua indicação para o STF, Toffoli tem conseguido se impor de maneira crescente, junto aos seus colegas, no que diz respeito ao seu amadurecimento intelectual.
A despeito de sua evolução, não se pode negar, em alguns casos polêmicos ligados ao envolvimento de representantes políticos em supostos atos ilícitos, um sutil engajamento ideológico traduzido no conteúdo de seus votos, além de uma ligeira conduta agressiva com alguns ministros.
Não é demais lembrar que o ministro Toffoli será o próximo Presidente do Supremo Tribunal Federal, a partir de setembro do corrente ano.
*Advogada constitucionalista
