I - O FATO
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou uma ação em que Lula pede R$ 1 milhão por danos morais contra Deltan Dallagnol.
Na ação, o petista acusa o ex-procurador de abuso de poder ao imputar a ele práticas de crimes com adjetivações, na famosa entrevista do PowerPoint, em 2016.
Como informou o site Gazeta do Povo, "em dezembro de 2016, advogados de Lula apresentaram na comarca de São Bernardo do Campo (SP), cidade onde o ex-presidente mora, a ação por danos morais, alegando "violação de sua honra". Afirmou, nos autos, que Deltan agiu de "forma abusiva e ilegal", porque a apresentação daria a entender, de forma equivocada, perante a população em geral, que o ex-presidente já estaria condenado.
"Com base nas investigações em questão, violando-se o devido processo legal e o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, houve a divulgação irresponsável das conclusões de agentes públicos, de forma absolutamente espetacular, com o único objetivo de denegrir a imagem [de Lula]", diz trecho da ação de indenização.
Ainda segundo a Gazeta do Povo, em dezembro de 2017, o juiz Carlo Mazza Britto Melfi, da 5ª Vara Cível de São Bernardo do Campo, julgou improcedente a ação de Lula contra Deltan. Afirmou, em síntese e em linha com a defesa do então coordenador da Lava Jato, que as acusações contidas na denúncia deveriam, sim, ser amplamente divulgadas.
O juiz Carlo Melfi ainda rejeitou a acusação de que seriam ofensivas algumas expressões usadas por Deltan Dallagnol contra Lula, como "maestro" ou "comandante" do esquema de corrupção na Petrobras, por exemplo. Para isso, reproduziu trechos da própria condenação mostrando que o ex-presidente foi beneficiado com R$ 2,2 milhões, na forma da reserva e reforma do tríplex. O dinheiro seria oriundo do caixa geral de propinas da OAS, abastecido com recursos desviados da Petrobras e destinado a pagar vantagens indevidas para o PT.
Observa-se, outrossim, daquela reportagem da Gazeta do Povo:
"Em 2018, Lula recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) contra a decisão que julgou improcedente a ação contra o Powerpoint de Deltan. Em setembro daquele ano, a 8.ª Câmara de Direito Privado manteve a decisão da primeira instância. "A divulgação em caráter nacional decorreu da notoriedade do autor e da grande repercussão dos fatos. Inexistência de abuso nas expressões utilizadas na referida divulgação (maestro, comandante) que, aliás, inserem-se no próprio contexto da denúncia perpetrada que acabou sendo recebida e ensejou a prolação de sentença condenatória", dizia o acórdão da decisão.
O recurso ao STJ foi apresentado ainda em 2018, mas rejeitado pelo próprio TJ-SP, a quem cabe a primeira análise sobre sua viabilidade. Em setembro de 2019, porém, o ministro do STJ Luís Felipe Salomão admitiu a tramitação do recurso no tribunal superior, "em face das circunstâncias que envolvem a controvérsia e para melhor exame do objeto do recurso".
Observe-se que o ex-presidente da República ajuizou ação por danos morais perante a Justiça Comum Estadual, sem levar em conta a condição do réu de procurador da República, o que poderia levar à competência da Justiça Federal.
Por outro, o ex-presidente da República ajuizou a ação por danos morais na cidade em que mora, levando em conta o domicílio do autor.
II - O LAWFARE
O Poder Judiciário não pode ser utilizado para perseguição política.
Afirma a defesa do ex-presidente Lula que foi vítima de Lawfare.
Como aduziu o site Politize, o termo se refere à junção da palavra law (lei) e o vocábulo warfare (guerra), e, em tradução literal, significa guerra jurídica. Podemos entender lawfare da seguinte maneira: uso ou manipulação das leis como um instrumento de combate a um oponente desrespeitando os procedimentos legais e os direitos do indivíduo que se pretende eliminar.
Em termos ainda mais gerais pode ser entendido como o uso das leis como uma arma para alcançar uma finalidade político social, essa que normalmente não seria alcançada se não pelo uso do lawfare.
Vale dizer que a prática é planejada de forma a ter uma aparência de legalidade e, muitas vezes, essa aparência é criada com a ajuda da mídia. Por isso, o termo é utilizado na maioria das ocasiões em uma conotação negativa, já que dá a ideia de um uso abusivo e ilegítimo (ilegal) da lei para prejudicar um determinado adversário.
O Lawfare pode ser definido como "o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo" (ZANIN MARTINS, C.; ZANIN MARTINS, V.; VALIM, 2019, p. 26).
No caso Lula, como avaliou Kelem Cristina Lopes de Castro (A Politização do Direito ou a Judicialização da Política: O uso Estratégico do Lawfare e sua correlação com o Ativismo Judicial no Brasil, in Âmbito Jurídico), "indubitavelmente, o maior exemplo de Lawfare no Brasil para fins políticos, geopolíticos e comerciais, é o caso do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, no contexto da chamada "Operação Lava Jato". A sentença que o condenou a 12 anos e 01 mês de prisão por crimes de Corrupção Passiva e Lavagem de Dinheiro, serviu para demonstrar a fragilidade do sistema de justiça do nosso país e do processo penal como um todo."
Isso é lawfare que é uma prática condenável onde a Justiça é um instrumento de perseguição de alguém para satisfazer interesses meramente "políticos".
III - O DANO MORAL
Louve-me da lição de Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição revista e ampliada, São Paulo, Atlas, pág. 82) para quem se pode conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. Por essa razão, por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.
Na lição de Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 68) para que se caracterize a obrigação de indenizar, é preciso que, além da ilicitude da conduta, exsurja como efeito dano a bem jurídico tutelado, acarretando, efetivamente, prejuízo de cunho patrimonial ou moral, não sendo suficiente tão somente a prática de um fato contra legem ou contra jus, ou que contrarie o padrão jurídico das condutas.
IV - O ENTENDIMENTO DO STJ PARA O CASO
Dir-se-ia que mero aborrecimento, mágoa ou excesso de sensibilidade por parte de quem afirma dano moral, por serem inerentes à vida em sociedade, são insuficientes à caracterização do abalo, tendo em vista que esta depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido.
Não foi esse o entendimento do STJ, consoante se lê do site de notícias do jornal O Globo, em 22 de março do corrente ano.
Observo o que foi dito naquela reportagem aqui aludida:
"Com críticas à Lava-Jato e à espetacularização das investigações, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mandou o ex-procurador da República Deltan Dallagnol, que atuou na força-tarefa da Operação Lava-Jato, indenizar o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva em R$ 75 mil. Quatro dos cinco ministros foram favoráveis ao pedido. Advogados de Lula tinham solicitado um valor maior: R$ 1 milhão. Na conta do ministro relator, Luis Felipe Salomão, a soma deverá passar os R$ 100 mil quando houver a atualização monetária e os juros forem aplicados. O ex-presidente recorreu de uma decisão da Justiça paulista que lhe negou indenização por danos morais em razão de uma apresentação de"power point"em que Dallagnol o apontou como comandante de um esquema criminoso que envolveu a Petrobras."
O relator, o ministro Luis Felipe Salomão, começou seu voto destacando que a discussão no STJ diz respeito apenas à conduta de Dallagnol naquela entrevista, mas não ao conteúdo da denúncia. Assim, o fato de Lula ter sido inicialmente condenado e posteriormente ter conseguido reverter isso não tem impacto ao analisar o caso. Ao tratar da apresentação da denúncia em 2016, Salomão lembrou que, em entrevistas posteriores, o próprio Dallagnol reconheceu ter errado.
-- O ora recorrido [Dallagnol] usou expressões desabonadoras da honra e imagem, e a meu ver não técnicas, como aquelas apresentadas na própria denúncia. Se valeu de "power point", que se compunha de diversos círculos, identificados por palavras. As palavras, conforme se observa, se afastavam da nomenclatura típica do direito penal e processual penal -- disse Salomão.
Depois acrescentou:
-- Se na peça de acusação não foram incluídas adjetivações atécnicas, evidente que sua anunciação também deveria se resguardar daquelas qualificadoras, que enviesam a notícia e a afastam da impessoalidade necessária, retirando o tom informativo e a coloca indesejavelmente como narrativa.
O ministro Salomão criticou ainda a "espetacularização" do caso:
-- Essa espetacularização do episódio não é compatível nem com o que foi objeto da denúncia e nem parece compatível com a seriedade que se exige da apuração desses fatos.
Para o colegiado, o ex-procurador extrapolou os limites de suas funções ao utilizar qualificações desabonadoras da honra e da imagem de Lula, além de empregar linguagem não técnica ao participar da entrevista. A turma levou em consideração, ainda, que Dallagnol imputou ao ex-presidente fatos que não constavam da denúncia explicada durante a coletiva.
O caso foi objeto de discussão no REsp 1842613.
A constatação para o caso é que houve excesso de poder da parte do ex-procurador da República para o caso analisado. Ele atuou para além de sua competência legal.
O relator do recurso especial de Lula, ministro Luis Felipe Salomão, explicou inicialmente que, quando o agente público pratica ato com potencial para se tornar um ilícito civil, sua condição de agente de Estado perde relevância, ainda que a conduta tenha se dado com o uso da condição pública. Nesse caso, segundo o relator, responde à ação não o ente público, mas o próprio servidor.
Segundo o site do STJ, em 23 de março de 2022, o ministro Salomão também destacou que, de acordo com lições da doutrina, é configurado abuso de direito quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe confere, não observa a função social do direito subjetivo e, ao exercitá-lo, causa prejuízo a outra pessoa.
Ainda foi dito naquela reportagem do STJ que "no caso dos autos, Salomão apontou que o ex-procurador da República, por meio do recurso do PowerPoint, utilizou palavras que se afastavam da nomenclatura típica do direito penal e processual penal, a exemplo de "petrolão", "propinocracia" e "governabilidade corrompida" - todas direcionadas, na apresentação, ao ex-presidente Lula."
Além disso, o relator entendeu que Dallagnol incorreu em abuso de direito ao caracterizar Lula, durante as falas na entrevista coletiva, como "comandante máximo do esquema de corrupção" e "maestro da organização criminosa", bem como ao anunciar fatos que não faziam parte do objeto da denúncia.
"É imprescindível, para a eficiente custódia dos direitos fundamentais, que a divulgação do oferecimento de denúncia criminal se faça de forma precisa, coerente e fundamentada. Assim como a peça acusatória deve ser o espelho das investigações nas quais se alicerça, sua divulgação deve ser o espelho de seu estrito teor, balizada pelos fatos que a acusação lhe imputou, sob pena de não apenas vilipendiarem-se direitos subjetivos, mas, também, e com igual gravidade, desacreditar o sistema jurídico", apontou o ministro, ao concluir ter havido dano moral contra o ex-presidente.
V - O ABUSO DE DIREITO
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, volume I, 14ª edição, pág. 467) "abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem", como ainda se vê das palavras de Planiol, Ripert e Boulanger (Traité Élementaire, II, n. 983); George Ripert (La Régle Morale, n. 89 e seguintes); Caio Mário da Silva Pereira(Abuso de Direito, in Revista Forense, volume 159, página 106), dentre outros.
Sabe-se que o abuso manifesto de um direito não é protegido por lei.
No Código Civil da Suíça se reprime a atuação abusiva sob o aspecto moral.
Na lição de Maria Helena Diniz(Curso de Direito Civil Brasileiro, volume I, 24ª edição, pág. 553) há violação da finalidade econômica ou social. O abuso é excesso manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensivo à justiça. A ilicitude do ato praticado com o abuso de direito possui, segundo alguns doutrinadores e dados jurisprudenciais, como lembrou Maria Helena Diniz, natureza objetiva, aferível, independentemente de culpa e dolo(RJTJRS, 28:373, 47:345, RSTJ, 120:370, 140:396, 145:446, Súmula 409 do STF).
O ato abusivo para a sua configuração requer uma valoração axiológica do exercício de um direito subjetivo, tendo por base os valores contidos na Constituição Federal.
Na lição de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, o artigo 187 ao definir o abuso de direito como ato ilícito deve ser interpretado "como uma referência a uma ilicitude lato sensu, no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e não como uma identificação entre a etiologia do ato ilícito e a do ato abusivo, que são claramente diversas".
O Código Civil, em seu artigo 1.277, reprime o uso anormal da propriedade pelo seu vizinho que danifique o prédio.
Os atos emulativos são os praticados com a firme intenção de causar, dolosamente, danos no exercício normal de um direito.
Em síntese, haverá abuso de direito se o agente, ao agir dentro dos limites legais, deixar de levar em conta a finalidade social e econômica do direito subjetivo e, ao usá-lo desconsideravelmente, prejudique alguém, como ainda alertou Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 557).
Fica o caso como emblemático com relação às famosas entrevistas de membros do Parquet ao anunciar operações e suas conclusões antes de qualquer juízo definitivo de mérito.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
