I - O FATO
Os preços de combustíveis estão levando a população a problemas séries com relação ao abastecimento de seus veículos.
A limitação por alíquota única no pais com relação ao ICMS pode levar a situação de penúria em vários estados da federação que terão dificuldades para manter a suas folhas de pagamento com os servidores, com a saúde, a educação e a segurança da população. Ademais, essa fixação fere o pacto federativo. É matéria a ser discutida pelo STF a seu tempo.
Sem vetos, foi publicada em edição extraordinária do Diário Oficial da União, na sexta-feira, dia 11 de junho do corrente ano, a Lei Complementar 192, de 2022, que altera a regra de incidência do ICMS sobre os combustíveis para ajudar a frear os preços nas bombas(Agência Senado).
Como ainda noticiou aquela Agência Senado, "de autoria do senador Jean Paul Prates (PT-RN), o substitutivo que deu origem à lei estabeleceu alíquota única do ICMS para todo o país. A nova norma fixa que a cobrança do imposto sobre combustíveis, inclusive importados, incidirá apenas uma vez. Antes ela incidia em várias fases da cadeia produtiva." Por outro lado, em sua política corporativa, a Petrobras tem tratado esses preços dentro de uma quadra de dolarização no mercado internacional.
A alta da cotação foi provocada pelo aperto nos mercados de combustíveis refinados e pela preocupação com a oferta da Rússia.
O preço do petróleo brent futuro apresentava a seguinte cotação:
17/06-Fechado.
Moeda em USD
- Fechamento Anterior: 119,81
- Compra/Venda: 113,42/113,51
- Var. Diária: 111,72 - 121,25
Alguns especialistas, entendem que esse preço pode chegar, a curto prazo, a 130 dólares o barril.
Seria considerado que as distribuidoras de combustíveis repassam esse preço já dolarizado para os revendedores. Isso encarece por certo o produto.
II- OS PREÇOS NOS POSTOS DE GASOLINA
Após 99 dias sem reajuste, a Petrobras vai aumentar o valor do preço da gasolina para as distribuidoras a partir do dia 18/6. O preço passará de R$ 3,86 para R$ 4,06 por litro - alta de 5,18%.
Para o diesel, após 39 dias sem reajuste, o combustível vai aumentar de R$ 4,91 para R$ 5,61 por litro comercializado às distribuidoras - aumento de 14,25%. Vale lembrar que o último ajuste ocorreu em 10/05(Motor Show).
Por outro lado, em algumas cidades os postos de gasolina e álcool têm apresentado preços altos, com antecipação de repasse, e geralmente parecidos.
A busca por um preço menor do combustível tem levado os motoristas a um caminho longo, de posto em posto, na tentativa de procurar um preço mais baixo um vez que esses estabelecimentos oferecem a mercadoria a um preço praticamente igual ou semelhante com pequenas mudanças.
Observe-se que um carro a gasolina não pode usar qualquer outro combustível, se for carro a álcool só pode usar álcool, e se for híbrido obrigatoriamente somente os dois.
É bom que se estude se há cartel nessa atividade.
Os postos de gasolina de várias localidades são acusados de formação de cartel, como se fosse possível cartelizar centenas de varejistas de uma commodity insubstituível produzida por monopólio e distribuída por oligopólio, como aduzem aqueles que dizem que não há possibilidade de prática de cartel para o caso. Então essa prática seria uma fantasia(club petro Blog).
Aliás, o paralelismo de preços não indica, necessariamente, a prática de um cartel.
De toda sorte, cabe ao Ministério Público Estadual, na defesa do direito de concorrência, dos interesses individuais coletivos, avaliar caso a caso, para verificar se há cartel entre esses postos.
Aliás o mercado de revenda de combustíveis deve ser investigado pelo CADE.
Ademais outra pergunta: Até onde é proibida a venda direta de etanol nos postos revendedores, sem que o produto tenha que passar por uma distribuidora?
III - A LIVRE CONCORRÊNCIA E O CARTEL
Tenha-se que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, onde haja a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho como uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.
Por sua vez, André Ramos Tavares(Direito constitucional econômico, 3ª edição, São Paulo, editora Método, pág. 256) acentua que a livre concorrência é um dos fundamentos de qualquer sistema capitalista.
Carlo Barbieri Filho(Disciplina jurídica da concorrência: abuso do poder econômico, São Paulo, Resenha Tributária, 1984, pág. 119) assim define: "Concorrência é disputar, em condições de igualdade, cada espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Consiste, no setor econômico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no mercado."
Ainda é André Ramos Tavares(obra citada,pág. 256) quem define a livre concorrência como a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.
Portanto, a livre concorrência, longe de exigir uma absoluta abstenção do Estado, impõe o que se chama de intervenção normativa e uma fiscalização deste, no sentido de permitir e garantir que no mercado permaneça a liberdade geral, que poderia estar sendo tolhida pela atuação de algum agente econômico. Esse princípio embasa o artigo 170, inciso IV, da Constituição.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior(Curso de direito constitucional, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001, pág. 375) lembram que enquanto princípio da ordem econômica e financeira, a livre concorrência tem por objetivo impedir a formação do monopólio do mercado, na medida em que o preceito constitucional abomina formas de dominação do mercado, como cartéis, trustes e monopólios em geral. Conclui-se que há conceitos verdadeiramente antitéticos: monopólio e livre concorrência.
A Constituição Federal a isso atenta, em seu artigo 173, § 4º, determina que o Estado estabeleça em lei punições às práticas que distorcem a situação de livre concorrência, ao estatuir, a respeito de condutas da iniciativa privada, que " a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros".
No Brasil, há o sistema brasileiro de defesa da concorrência, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com atribuições previstas em lei(Lei 12.529/2011).
A concorrência empresarial, em sendo assim, não é um valor-fim, mas um valor-meio, a ser seguida na tutela do direito econômico.
Distinguem-se posição dominante no mercado e poder econômico: Para Sérgio Varella Bruna(O poder econômico, São Paulo, Ed. RT, 2001, pág. 115), posição dominante é aquela que confere a seu detentor quantidade substancial de poder econômico ou de mercado, a ponto de que pode ele exercer influência determinante sobre a concorrência, principalmente, no que se refere ao processo de formação de preços.
O legítimo uso do poder econômico não é censurável. Reprime-se o abuso de poder, que resulta na exclusão de outros agentes econômicos, que ficam sem condições de competir. Comprova-se tal abuso de poder econômico quando ele é usado para impedir a iniciativa dos outros, com a ação no campo econômico ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder.
São formas de manifestação desse abuso de poder econômico: a formação de trustes, cartéis, consórcios, holdings, multinacionais, etc, como apontou Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (A ordem econômica e financeira e a nova Constituição, Rio de Janeiro, AIDE, 1989, pág. 29).
Por sua vez, são formas de manifestação do poder econômico e seu abuso: a dominação do mercado(imposição de preços de mão-de-obra, de matéria-prima, de ofertas); a eliminação da concorrência.
O que é o cartel?
- cartel: A Resolução CADE 20/1999 descreve cartel como acordo explícito ou tácito entre concorrentes do mesmo mercado envolvendo parte substancial de mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para preços mais próximos ao de monopólio. Além de infração administrativa, há crime, configurado na Lei 12.529/2011.
IV - O CRIME DE CARTEL
A Lei 12.529/2011 prevê tipos penais tais como: abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; firmar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Tais crimes têm pena prevista de dois a cinco anos e multa e são delitos de perigo e formais que devem ser punidos independentemente de resultado.
A lei prevê a formação de cartel, que é o ajuste de empresas, independente de contrato, para atuar da mesma maneira, impondo os mesmos preços e, por consequência, controlar a oferta e a procura de bens e produto de circulação. Trata-se de crime permanente e não instantâneo de efeitos permanentes. No crime em discussão o momento consumativo se prolonga no tempo de acordo com a vontade dos agentes que têm o domínio do momento da consumação do crime.
Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança que tenha o especial fim de gerar a fixação artificial(fraudulenta, dissimulada) de preço ou de quantidade vendida em divergência com a realidade. Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança, entre ofertantes que tenham o objetivo de controlar o mercado de produtos ou serviços em determinada região e, por consequência, impeçam que novos concorrentes surjam.
Tais condutas afrontam os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, além de impedir que o consumidor possa escolher contratar com outras empresas.
Os tipos são dolosos.
Há abuso de poder econômico mediante a discriminação de preços de bens ou de prestação de serviços, onde se pode fixar preços para diferentes consumidores de mesmo produto. Empresários do mesmo grupo econômico ao invés de estabelecerem os preços de acordo com os seus custos e de acordo com a chamada " Lei da oferta e da procura" , assim agem, de forma artificiosa, com o objetivo de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou artificialmente a concorrência.
O abuso de poder econômico pode ser feito: por sonegação, destruição ou inutilização de bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, de forma total ou parcial, a concorrência. Pode ainda ser praticado através do mecanismo de oscilações de preços em detrimento da empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante um ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento. Tal significa provocar oscilação de preços, com o especial fim de causar prejuízo à empresa concorrente ou ao vendedor de matéria prima.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
