Informações disponíveis no Painel "Correição em Dados", da Controladoria-Geral da União, apontam que o Governo Federal já aplicou, de janeiro a outubro de 2021, 74 multas por violação da Lei Anticorrupção Empresarial (Lei nº 12.846/2013), demonstrando um acentuado incremento repressivo na esfera administrativa, ante as 45 multas aplicadas no mesmo âmbito em todo o ano de 2020.
A responsabilização administrativa estabelecida pela Lei Anticorrupção Empresarial compreende, entre outras penalidades, a aplicação dessa sanção de caráter pecuniário que pode variar entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa acusada no ano precedente à instauração do processo, bem como a publicação extraordinária da decisão condenatória ("name and shame").
Situação distinta, porém, é observada nos casos de "M&A - Mergers and Acquisitions" (Fusões e Aquisições), quando, embora remanesça a responsabilidade da pessoa jurídica incorporadora ou resultante da fusão, ela fica restrita à penalidade de multa e à reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido.
Diante do elevado número de operações de M&A, as quais vêm normalmente ocorrendo em paralelo ao amadurecimento da norma, a prática tem despertado questão interessante: no caso do cometimento de determinado ato lesivo, seguido de sucessivas e legítimas (isto é, não fraudulentas) operações societárias, como se dará o cálculo da multa a ser imposta com base na Lei Anticorrupção Empresarial?
Para melhor vislumbrar o problema, imagine-se a hipótese em que um colaborador de uma microempresa pratica uma das condutas tipificadas nos incisos do artigo 5º da Lei nº 12.846/2013. Em seguida, essa mesma microempresa é incorporada por uma média empresa que, por sua vez, alguns anos depois, é incorporada por uma grande multinacional. No último ano do quinquênio prescricional, é instaurado um processo administrativo de responsabilização diretamente contra a multinacional. Ao fim do processo, conclui-se pela condenação da pessoa jurídica e, então, surge a questão: qual deve ser a base para o cálculo da pena de multa, o faturamento da microempresa, da média ou da multinacional?
A controvérsia se instaura a partir de uma leitura isolada do artigo 6º, caput e inciso I, da Lei Anticorrupção, que poderia apontar no sentido de que o cálculo ocorresse em função do faturamento da pessoa jurídica considerada responsável para os fins de instauração do PAR, isto é, daquela empresa que figure como acusada.
Em outras palavras, na medida em que a última empresa incorporadora, a grande multinacional no exemplo acima, teria responsabilidade, pareceria possível dizer que é o seu faturamento que compõe a base de cálculo da pena. Essa interpretação, contudo, não nos parece a mais adequada, por uma série de razões.
Em primeiro lugar, emerge da análise sistemática da Lei Anticorrupção Empresarial que a repressão por ela preconizada adota como referência, em qualquer hipótese, a pessoa jurídica que cometeu o ato lesivo. Neste sentido, colhe-se do artigo 4º, caput e § 1º, da Lei nº 12.846/2013 que a responsabilidade, diante dessas operações de fusão e incorporação, apenas subsiste, isto é, permanece existindo.
Em termos trocados, a norma circunscreve a responsabilidade da empresa sucessora ao mero pagamento da multa que seria imposta à própria infratora, empresa sucedida, e à reparação do dano que ela suportaria. É o que se extrai, também, da demarcação quantitativa contida no aludido § 1º, ao afirmar que a reparação integral se dá "até o limite do patrimônio transferido". Seria verdadeiramente ilógico limitar a reparação do dano ao patrimônio transferido, mas desconsiderá-lo para o cálculo da multa.
É por isso que, ao limitar a obrigação da pessoa jurídica sucessora ao "valor do patrimônio transferido", a Lei nº 12.846/2013 está, de fato, materializando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação da sanção para os casos de fusão e incorporação, já que constituiria absurdo jurídico a empresa sucessora assumir uma obrigação de valor superior àquele que lhe foi transferido pela empresa sucedida.
E se trata de absurdo porque a questão trazida no exemplo em debate não seria percebida sequer em um efetivo processo de due diligence pela empresa sucessora, já que teriam ocorrido múltiplas operações societárias, dentro do prazo prescricional quinquenal, sem que, ao tempo da fusão ou incorporação, qualquer PAR ou investigação preliminar tivessem sido instaurados.
Aliás, não se pode ignorar, na interpretação desses dispositivos, a atmosfera hermenêutica do Direito Administrativo Sancionador, atraindo, por exemplo, a incidência, ainda que mitigada, do princípio da intranscendência da pena, previsto no inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, principalmente em sua parte final.
Como a empresa sucessora, por seus sócios, gestores, colaboradores ou representantes, não praticou quaisquer atos lesivos tipificados na Lei Anticorrupção Empresarial, não pode e não deve sofrer sanções diretamente, o que ocorreria na hipótese de ter seu próprio faturamento utilizado para o cálculo da multa que lhe fosse eventualmente imposta.
Corroborando este entendimento, o Manual Prático de Cálculo de Sanções da Lei Anticorrupção, elaborado pela Controladoria-Geral da União, aponta exatamente o caso de incorporação ou de fusão ao exemplificar hipóteses que podem gerar a impossibilidade de utilização do valor do faturamento bruto da empresa acusada para a fixação da multa.
Desse modo, respondendo expressamente à questão suscitada no exemplo, a base de cálculo da pena de multa deve ser mesmo o faturamento bruto da microempresa, adotando-se, se possível, aquele relativo ao ano em que ocorreu o ato, como prevê o inciso I do artigo 22 do Decreto Federal nº 8.420/2015. Afinal, ainda que à empresa sucessora se atribua responsabilidade pelo pagamento da multa, nem de longe isso significa que o respectivo valor deva ser aquilatado de acordo com o seu faturamento, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da geração de enriquecimento sem causa em favor do ente de direito público interno lesado.
*Marcelo Zenkner, sócio de TozziniFreire Advogados. Doutor em Direito Público pela Universidade Nova de Lisboa, ex-promotor de Justiça, ex-diretor de Governança e Conformidade da Petrobras e ex-secretário de Controle e Transparência do Espírito Santo
*Gabriel Ene Garcia, advogado na área de Direito Administrativo e Projetos Governamentais em TozziniFreire Advogados. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra
