I - A UNIÃO ESTÁVEL
A união estável distingue-se da simples união carnal transitória e da moralmente reprovável como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é gênero do qual a união estável é espécie.
A união de fato ou o concubinato pode ser: puro ou impuro.
Será puro, à luz dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil se se apresentar como uma união duradoura, sem o casamento civil entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou extrajudicialmente, ou de fato, isso porque a doutrina e a jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à "união estável" de separado de fato por ser uma realidade social.
Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de unidade familiar (CC, art. 1727), uma vez que não poderia ser convertida em casamento.
O concubinato puro (união estável) foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 226, parágrafo terceiro, como entidade familiar.
Há direitos vedados à união concubinária:
a) A do artigo 550 do Código Civil, que proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque do patrimônio do casal;
b) A do artigo 1.642, V, do Código Civil que confere ao cônjuge o direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino;
c) A do artigo 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida;
d) A do artigo 1.801, III, do Código Civil segundo a qual não pode ser nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado, desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo, separado judicialmente ou extrajudicialmente, como já decidiu o STJ, no REsp 72.234 - RJ, 3ª Turma;
e) A do artigo 1.521, VI, do Código Civil que veda a conversão em matrimônio por haver impedimento matrimonial entre os concubinos, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de pessoa casada se encontrar separada de fato (CC, artigo 1723, § 1º);
f) A do artigo 1.694 do Código Civil que estabelece os alimentos como dever recíproco de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. Funda o dever alimentar no matrimônio ou na união estável, não reconhecendo a concubino se se tratar de concubinato impuro (Leis n. 8.971/94, artigo 1º, e parágrafo único e n. 9.278/96, artigo 7º);
g) A de que a concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre ou acidente (RT, 360: 395), embora existam decisões em contrário. Para o caso aplica-se a Súmula 35 do STF quer assegura que, em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada por morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio;
h) A de que a amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino (RT 159:207);
i) A de que a concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado (RT 140: 379);
j) A de que o companheiro de servidora removida ex officio não fazia jus à ajuda de custo em razão de movimentação funcional, normalmente concedida aos dependentes dos funcionários enquadrados pelo Decreto n. 75.647/75.
São efeitos jurídicos decorrentes da união estável:
a) Permitir que o convivente tenha o direito de usar o nome do companheiro (Lei n. 6015/73, artigo 57 e parágrafos);
b) Autorizar não só o filho a propor investigação de paternidade contra o suposto pai, se sua mãe ao tempo de concepção era sua companheira, como ainda o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, até mesmo durante a vigência do casamento (Lei n. 6.515/77, artigo 51, que alterou a Lei n. 883/49, Súmula 447 do STF, artigo 227, parágrafo sexto, da Constituição;
c) Conferir à companheira mantida pela vítima de acidente do trabalho os mesmos direitos da esposa - se esta não existir ou não tiver direito ao benefício;
d) Atribuir à companheira do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública;
e) Erigir a convivente a beneficiária de pensão deixada por servidor civil, militar (RTJ 116/880; RSTJ 105/ 435; Súmula 263 do extingo Tribunal Federal de Recursos);
f) Considerar a companheira beneficiária de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função (Lei n. 7.087/82, que revogou a Lei n. 4.284/63);
g) Contemplar a convivente como beneficiária quando tenha tido companheiro advogado (Decreto-Lei n. 72/66);
h) Possibilitar que o contribuinte de imposto sobre a renda abata como encargo de família pessoa que viva sob a sua dependência, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários;
i) Tornar companheiro beneficiário do RGPS, ou seja, dos benefícios da legislação social e previdenciária.
É importante destacar que a legislação concede à companheira uma participação, por ocasião da dissolução da união estável, no patrimônio conseguido pelo esforço comum, inclusive das benfeitorias por existir entre os conviventes uma sociedade de fato, ou melhor, sociedade em comum (RT 277/290, 435/101, dentre outros julgados).
II - A PENSÃO TEMPORÁRIA
Discute-se com relação a pensão temporária por força do desfazimento da união estável.
A jurisprudência chegou ao entendimento de que a pensão paga ao ex-cônjuge e/ou ex-companheiro deve ser fixada por um prazo determinado (alimentos temporários), considerado suficiente para que a pessoa que recebe os recursos se adapte à nova realidade que o término do relacionamento lhe impôs e reconstrua sua vida (Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº 1.396.957, Min. Rel. Nancy Andrigh).
O Ministro Luis Felipe Salomão, também do Superior Tribunal de Justiça, reforçou esse posicionamento em um julgamento, do dia 08/05/2015. Ele destacou que a obrigação de pensão alimentar para ex-cônjuges vem sendo considerada uma excepcionalidade, válida apenas "nas hipóteses em que o ex-parceiro alimentado não dispõe de reais condições de readquirir sua autonomia financeira". No caso concreto, a Turma Julgadora decidiu estabelecer prazo de dois anos para o pagamento dos alimentos.
A dissolução da união estável implica perdas recíprocas e, portanto, a natural dificuldade de manutenção pelo antigo consorte do status social e econômico vivido antes pelo casal.
Daí porque surge a necessidade de fixação de alimentos temporários.
Os alimentos citados devem ser fixados por prazo determinado.
Daí porque a natureza de excepcionalidade desses alimentos.
Os alimentos passaram a ser analisados, tanto por doutrina como por jurisprudência, sob a perspectiva da inclusão da mulher no mercado de trabalho e de uma suposta posição de equalização frente ao homem, a igualdade entre os gêneros, retirada do art. 5º, inc. I, do Texto Maior. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, um dos primeiros precedentes a fazer essa análise foi o caso conhecido como da "psicóloga dos Jardins", que teve como Relatora a ministra Fátima Nancy Andrighi. A ementa é longa, mas merece ser transcrita e lida, para os devidos estudos e aprofundamentos. Vejamos:
"Direito civil. Família. Revisional de alimentos. Reconvenção com pedido de exoneração ou, sucessivamente, de redução do encargo. Dever de mútua assistência. Divórcio. Cessação. Caráter assistencial dos alimentos. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia. Condição social. Análise ampla do julgador. Peculiaridades do proceo. - Sob a perspectiva do ordenamento jurídico brasileiro, o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges reveste-se de caráter assistencial, não apresentando características indenizatórias, tampouco fundando-se em qualquer traço de dependência econômica havida na constância do casamento. - O dever de mútua assistência que perdura ao longo da união, protrai-se no tempo, mesmo após o término da sociedade conjugal, assentado o dever de alimentar dos então separandos, ainda unidos pelo vínculo matrimonial, nos elementos dispostos nos arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, sintetizados no amplamente difundido binômio - necessidades do reclamante e recursos da pessoa obrigada. - Ultrapassada essa etapa - quando dissolvido o casamento válido pelo divórcio, tem-se a consequente extinção do dever de mútua assistência, não remanescendo qualquer vínculo entre os divorciados, tanto que desimpedidos de contrair novas núpcias. Dá-se, portanto, incontornável ruptura a quaisquer deveres e obrigações inerentes ao matrimônio cujo divórcio impôs definitivo termo. - Por força dos usualmente reconhecidos efeitos patrimoniais do matrimônio e também com vistas a não tolerar a perpetuação de injustas situações que reclamem solução no sentido de perenizar a assistência, optou-se por traçar limites para que a obrigação de prestar alimentos não seja utilizada ad aeternum em hipóteses que não demandem efetiva necessidade de quem os pleiteia. - Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decretação do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se postular alimentos, admite-se a possibilidade de prestação do encargo sob as diretrizes consignadas nos arts. 1.694 e ssss. do CC/02, o que implica na decomposição do conceito de necessidade, à luz do disposto no art. 1.695 do CC/02, do qual é possível colher os seguintes requisitos caracterizadores: (i) a ausência de bens suficientes para a manutenção daquele que pretende alimentos; e (ii) a incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. - Partindo-se para uma análise socioeconômica, cumpre circunscrever o debate relativo à necessidade a apenas um de seus aspectos: a existência de capacidade para o trabalho e a sua efetividade na mantença daquele que reclama alimentos, porquanto a primeira possibilidade legal que afasta a necessidade - existência de patrimônio suficiente à manutenção do ex-cônjuge -, agrega alto grau de objetividade, sofrendo poucas variações conjunturais, as quais mesmo quando ocorrem, são facilmente identificadas e sopesadas. - O principal subproduto da tão propalada igualdade de gêneros estatuída na Constituição Federal, foi a materialização legal da reciprocidade no direito a alimentos, condição reafirmada pelo atual Código Civil, o que significa situar a existência de novos paradigmas nas relações intrafamiliares, com os mais inusitados arranjos entre os entes que formam a família do século XXI, que coexistem, é claro, com as tradicionais figuras do pai/marido provedor e da mãe/mulher de afazeres domésticos. - O fosso fático entre a lei e a realidade social impõe ao julgador detida análise de todas as circunstâncias e peculiaridades passíveis de visualização ou intelecção do processo, para a imprescindível definição quanto à capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos. - Seguindo os parâmetros probatórios estabelecidos no acórdão recorrido, não paira qualquer dúvida acerca da capacidade da alimentada de prover, nos exatos termos do art. 1.695 do CC/02, sua própria mantença, pelo seu trabalho e rendimentos auferidos do patrimônio de que é detentora. - No que toca à genérica disposição legal contida no art. 1.694, caput, do CC/02, referente à compatibilidade dos alimentos prestados com a condição social do alimentado, é de todo inconcebível que ex-cônjuge, que pleiteie alimentos, exija-os com base no simplista cálculo aritmético que importe no rateio proporcional da renda integral da desfeita família; isto porque a condição social deve ser analisada à luz de padrões mais amplos, emergindo, mediante inevitável correlação com a divisão social em classes, critério que, conquanto impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que deverá, a partir desses valores e das particularidades de cada processo, reconhecer ou não a necessidade dos alimentos pleiteados e, se for o caso, arbitrá-los. - Por restar fixado pelo Tribunal Estadual, de forma induvidosa, que a alimentanda não apenas apresenta plenas condições de inserção no mercado de trabalho como também efetivamente exerce atividade laboral, e mais, caracterizada essa atividade como potencialmente apta a mantê-la com o mesmo status social que anteriormente gozava, ou ainda alavancá-la a patamares superiores, deve ser julgado procedente o pedido de exoneração deduzido pelo alimentante em sede de reconvenção e, por consequência, improcedente o pedido de revisão de alimentos formulado pela então alimentada. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 933.355/SP, Rel. ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008).
Essa decisão inaugurou, naquele Tribunal Superior, a conclusão segundo a qual os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional, pois a pessoa que tem condições laborais deve buscar o seu sustento pelo esforço próprio. No caso, uma ex-mulher recebia pensão do ex-marido por longos 20 anos, sendo o último valor pago de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Insatisfeita com tal montante, ingressou em juízo para pleitear o aumento da quantia, argumentando a falta de condições para manter o padrão de vida anterior com os rendimentos do seu trabalho.
Outras decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais passaram a seguir tal correto entendimento, consentâneo com a plena inserção da mulher no mercado de trabalho. Passaram a considerar, assim, que os alimentos entre os cônjuges - e também entre os companheiros -, tem caráter excepcional e transitório, devendo no máximo ser fixado por tempo suficiente para que o ex-consorte volte ao mercado de trabalho, se nele não estiver inserido. Somente em casos pontuais os alimentos devem ser fixados sem termo final, mormente quando o ex-cônjuge ou ex-companheiro estiver sem condições para o trabalho, em especial por conta de sua idade avançada ou de uma doença.
Em 2016, seguindo essa linha, o STJ publicou ementa na sua Jurisprudência em Teses, com a Edição 65 dedicada ao tema dos alimentos. Nos termos da sua premissa 14, "os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional, transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira". São citados como precedentes da tese, entre outras, as seguintes ementas, que consubstanciam a posição superior, a ser seguida pelos outros julgadores: REsp 1.370.778/MG, Rel. ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJE 4/4/2016; AgRg no AREsp 725.002/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJE 01/10/2015; AgRg no REsp 1.537.060/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 1/9/2015, DJE 9/9/2015; REsp 1.454.263/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJE 8/5/2015; REsp 1.496.948/SP, Rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJE 12/03/2015; REsp 1.290.313/AL, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJE 07/11/2014 e REsp 1.396.957/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/6/2014, DJE 20/6/2014.
Por certo esse pensionamento temporário devido ao cônjuge ferido com a separação, em hipótese alguma, elimina os valores a serem recebidos pelos filhos menores do casal, que devem receber, dentro do padrão familiar existente, os devidos valores para saúde, educação, vestuário, transporte e lazer.
III - O ENTENDIMENTO DA MATÉRIA NO STJ E NO STF
No RE 1045273/SE, é debatida a atribuição de pensão por morte em relação homoafetiva e no segundo em relação heteroafetiva. No primeiro a pensão previdenciária é do regime geral do INSS e a relação concorria com uma união estável, ao passo que, no segundo, a pensão previdenciária é de ex-combatente da Marinha, sendo que a relação concorria com um casamento.
Em recente julgado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o reconhecimento de dois relacionamentos simultâneos efetivamente demonstrados nos autos. A controvérsia instaurada no Recurso Especial - REsp 1.348.458 - consistia em definir se a união estável simultânea poderia ser reconhecida entre as partes, mesmo diante da inobservância do dever de fidelidade pelo falecido, que mantinha outro relacionamento estável com terceira pessoa.
A ministra Nancy Andrighi apresentou três correntes no estudo da matéria:
1ª: encabeçada por Maria Helena Diniz, com fundamento nos deveres de fidelidade ou de lealdade, bem como no princípio da monogamia, nega peremptoriamente o reconhecimento de qualquer dos relacionamentos concomitantes;
2ª: adotada pela grande maioria dos doutrinadores - entre eles: Álvaro Villaça de Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira, Flávio Tartuce e José Fernando Simão -, funda-se na boa-fé e no emprego da analogia concernente ao casamento putativo, no sentido de que se um dos parceiros estiver convicto de que integra uma entidade familiar conforme os ditames legais, sem o conhecimento de que o outro é casado ou mantém união diversa, subsistirão - para o companheiro de boa-fé - os efeitos assegurados por lei à caracterização da união estável, sem prejuízo dos danos morais;
3ª: representada por Maria Berenice Dias, admite como entidades familiares quaisquer uniões paralelas, independentemente da boa-fé, deixando de considerar o dever de fidelidade como requisito essencial à caracterização da união estável. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.458 - MG 2012/0070910-1. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJe: 25/06/2014, p. 8).
Apresentadas as três correntes doutrinárias, ao decidir, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, optou pela mais conservadora. Rebateu o argumento autoral, fundamentando que embora não haja menção legal à fidelidade recíproca para a caracterização da união estável, é plenamente exigível em face de ser ela - a fidelidade - inerente ao dever de respeito e lealdade entre os companheiros. Discorreu a relatora:
"De fato, tanto a Lei 9.278/96, como o Código Civil, nos seus arts. 1.723 e 1.724, que disciplinam a matéria, não mencionam expressamente a observância do dever de fidelidade recíproca, para que possa ser caracterizada a união estável.
Exige-se, conforme o texto legal, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.
No entanto, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros. Conforme destaquei no voto proferido no REsp 1.157.273/RN, a análise dos requisitos para configuração da união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, e também a fidelidade.
Com efeito, uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade - que integra o conceito de lealdade e respeito mútuo - para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.458 - MG (2012/0070910-1). Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJe: 25/06/2014, p. 6/7)."
A Ministra relatora defendeu a ideia de que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não poderia atenuar o dever de fidelidade, com o objetivo de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas. Concluiu que seu entendimento não induz a ausência de amparo jurídico e justifica que "ainda que ela não tenha logrado êxito em demonstrar, nos termos da legislação vigente, a existência da união estável, poderá pleitear em processo próprio o reconhecimento de uma eventual sociedade de fato.
Volto-me ao julgamento do RE 1045273/SE.
O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta semana que o Brasil não admite a existência de duas uniões estáveis ao mesmo tempo, o que impede o reconhecimento de direitos de amantes em discussões judiciais.
Por um placar apertado de 6 a 5, a corte reafirmou que o país é monogâmico e rejeitou recurso em que se discutia a divisão de pensão por morte de uma pessoa que, antes de morrer, mantinha uma união estável e uma relação homoafetiva ao mesmo tempo.
Prevaleceu o voto do relator, Alexandre de Moraes, que foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques e Luiz Fux. Divergiram os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. O julgamento ocorreu no plenário virtual.
A decisão foi tomada em processo com repercussão geral reconhecida, ou seja, vale para outros casos similares em curso no Judiciário. Os ministros aprovaram a seguinte tese a ser aplicada pelas demais instâncias da Justiça:
"A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".
Moraes ressaltou que não houve discriminação por parte da corte estadual. Segundo o ministro, o tribunal apenas afirmou que não pode ser reconhecido a união "em virtude da preexistência de outra união estável havida entre o de cujus e uma terceira pessoa em período coincidente".
"A questão constitucional a ser decidida está restrita à possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes, independentemente de serem hétero ou homoafetivas", resumiu Moraes.
O ministro sustentou que o fato de a relação ter durado muito tempo não deve ser levada em consideração e disse que o STF tem jurisprudência consolidada nesse sentido.
"Apesar da longevidade dos relacionamentos extramatrimoniais, a corte considerou que o ordenamento brasileiro veda o reconhecimento estatal de uma união estável concorrentemente com um casamento", argumentou.
Ademais, consoante o ministro Moraes o Código Civil prevê o dever de fidelidade dos cônjuges.
"Por todo o exposto, concluo que a existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período", disse.
Primeiro a divergir, Edson Fachin destacou que nesses casos a Justiça deve observar se houve "boa-fé objetiva". O ministro citou a mesma lei que o ministro Moraes para embasar sua posição
"Aliás, esta é a condição até mesmo para os efeitos do casamento nulo ou anulável, nos termos do Código Civil: Artigo 1.561 - Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória", descreveu.
Segundo o magistrado, as relações jurídicas encerraram com a morte da pessoa, mas os efeitos de boa-fé devem ser preservados, permitindo o rateio da pensão.
"Desse modo, uma vez não comprovado que ambos os companheiros concomitantes do segurado instituidor, na hipótese dos autos, estavam de má-fé, ou seja, ignoravam a concomitância das relações de união estável por ele travadas, deve ser reconhecida a proteção jurídica para os efeitos previdenciários decorrentes", justificou.
IV - O SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO RECONHECE A MONOGAMIA
De toda sorte, fica alicerçado nas decisões tomadas tanto pelo STJ como pelo STF o caráter da monogamia no regime jurídico do direito de família no Brasil.
Hipóteses como a da união poliafetiva, que surge na sociedade, ainda não tem uma recepção plena por parte do Judiciário no Brasil.
A bigamia já foi considerada crime sexual ou contra os costumes. O Código Penal de 1940 o coloca como crime contra o casamento, pois que o ilícito ataca a família.
O delito de bigamia consiste em contrair alguém casado novo matrimônio. O pressuposto do crime é o primeiro casamento.
Por sua vez, o adultério consiste na ação física envolvendo não somente a cópula normal, mas, ainda, equivalentes seus, ou atos sexuais inequívocos. É importante realçar que se trata de conduta desonrosa ao casamento. Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, parte especial, pág. 575), na linha de Bento de Faria (Código Penal brasileiro comentado, volume V), só o corporifica a conjunção carnal, o coito vagínico. Magalhães Noronha (Direito Penal, volume III, 1977, pág. 317) entende que a ação física delituosa não reside apenas na conjunção carnal, ou seja, na união dos sexos, mas, ainda, em equivalentes fisiológicos ou sucedâneos. O simples beijo não integraria o crime, assim como a simples carícia comum.
O ordenamento penal brasileiro preserva o crime de bigamia, mas revogou o delito de adultério, que continua como infração aos deveres do casamento. É o que se lê da Lei 11.106, de 28 de março de 2005, que revogou o artigo 240 do Código Penal.
É certo que, com a celebração do casamento, surgem direitos e obrigações para ambas as partes, previstos no artigo 1.566 do Código Civil, quais sejam: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicílio conjugal; c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos; e) respeito e consideração mútuos.
Há o ensinamento de que a fidelidade recíproca decorre da organização monogâmica da família, sendo um dever negativo, que requer abstenção da conduta, no sentido de não praticar atos que acarretem na infidelidade de um dos cônjuges.
"(...) A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima de seus membros." (STJ, REsp 922.462 - SP, Órgão Julgador: Terceira Turma, Relator: Ricardo Villas Bôas Cueva, Julgamento: 04.04.2013, Publicação: 13.05.2013).
Há entendimentos de que não só o adultério viola o dever de fidelidade recíproca, mas também atos que transgridam a confiança conjugal, como, por exemplo, o namoro virtual. Em outras palavras, quando a conduta gera situações desrespeitosas e ofensivas à honra do outro cônjuge, tem-se a violação do dever de fidelidade recíproca.
Daí o reconhecimento da organização monogâmica da família.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
