O mundo do direito do trabalho acordou agitado na última quinta-feira. Advogados, juízes e procuradores laborais tentavam entender as consequências que uma pequena lei, contendo apenas dois artigos, poderia causar na vida das empresas e das trabalhadoras grávidas que, há muito tempo, esperavam alguma solução do governo federal para a proteção da sua saúde no ambiente de trabalho enquanto o vírus da Covid-19 se proliferava descontroladamente no Brasil. Após mais de um ano desde o início da pandemia, foi publicada na noite do dia 12 de maio de 2021 a Lei 14.151/2021 que prevê o afastamento imediato das gestantes das atividades de trabalho presencial sem prejuízo da remuneração e enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública.
Que era necessária alguma medida protetiva por parte do poder legislativo, não se questiona. Afinal, além de não serem totalmente conhecidos os efeitos da covid-19 no desenvolvimento dos bebês gerados durante a pandemia, os dados estatísticos demonstram que o número de morte de gestantes e puérperas mais do que dobrou em comparação ao mesmo período de 2020. No entanto, o que vem causando alvoroço entre os juristas é a quantidade de perguntas sem respostas gerada pela Lei 14.151/2021 como, por exemplo: na impossibilidade de trabalho à distância, de quem é a responsabilidade do pagamento da remuneração da gestante? Gestantes já imunizadas podem trabalhar presencialmente? Quais são as consequências em não afastar a trabalhadora grávida? Nada disso foi esclarecido pela lei, o que gerou pânico aos empregadores e incertezas às empregadas gestantes.
Com relação às gestantes cujo trabalho é compatível com o trabalho não-presencial, a própria lei traz a solução na medida em que prevê que a empregada poderá exercer às atividades em teletrabalho (com o uso de equipamentos telemáticos), trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. O problema é quando o trabalho da gestante precisa necessariamente ser realizado de forma presencial como, por exemplo, cuidadoras, motoristas e trabalhadoras em linhas de produção de fábricas.
Apesar da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ratificada pelo Brasil prever que o empregador não deve arcar com os custos das prestações devidas às mulheres que ele emprega, também não determina que tal responsabilidade deverá ser do estado. Sendo a proteção à maternidade um direito constitucional, deixar a empregada gestante desamparada financeiramente durante a gravidez não é uma possibilidade juridicamente aceitável. Como a Lei 14.151 não responsabiliza expressamente a estado pelo pagamento da remuneração da gestante que não possa trabalhar de forma não-presencial, a conta acaba caindo no colo do empregador.
Algumas soluções temporárias foram cogitadas para solucionar este problema. A alteração de função da gestante para outra compatível com o trabalho remoto é uma possibilidade, desde que seja respeitada a capacidade física e técnica da trabalhadora e que tal mudança não seja considerada como um rebaixamento de função. A Medida Provisória nº 1.046 de 27 de abril de 2021 também possibilita a antecipação de feriados e férias e a adoção de banco de horas como alternativas de curto prazo enquanto se espera um esclarecimento do governo para o preenchimento das lacunas deixadas pela Lei 14.151.
Já a possibilidade da suspensão do contrato de trabalho por até 120 dias trazida pela Medida Provisória nº 1.045 também de 27 de abril de 2021 vem sendo questionada. Apesar de muitos entenderem não haver incompatibilidade em se aplicar tal suspensão ao contrato de trabalho da gestante, alguns juristas defendem que a natureza dos pagamentos realizados à trabalhadora durante a suspensão da MP 1.045 não é remuneratória e a Lei 14.151 é clara ao prever que a trabalhadora deverá ter a sua "remuneração" mantida. Conceitualmente, entende-se por "remuneração" os ganhos recebidos pelo trabalhador em retribuição ao seu trabalho, ou seja, salário, comissões, horas extras, etc. Como não haverá pagamento de "remuneração" à gestante durante a suspensão do contrato de trabalho (mas sim do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda), alega-se que esta alternativa não poderia ser aplicada às mulheres grávidas. Caso o posicionamento do empregador seja por suspender o contrato da empregada gestante, deverá celebrar acordo individual com a empregada ou acordo coletivo com o sindicato (a depender do valor do salário recebido pela trabalhadora), manter os benefícios concedidos antes da suspensão e respeitar a garantia de emprego pelo mesmo período da suspensão a ser contabilizada após a estabilidade gestacional prevista em lei.
O fato é que a nova lei não abriu nenhuma brecha para manter as empregadas gestantes trabalhando presencialmente, nem aquelas que já tenham sido imunizadas. O descumprimento desta lei pelos empregadores poderá ensejar o pagamento de danos morais às gestantes pelo aumento de exposição ao coronavírus e danos materiais caso a empregada tenha incorrido em gastos médicos para tratamento da covid-19. Há, ainda, a possibilidade de ajuizamento de ações judiciais individuais com pedido liminar pelas empregadas ou de ações coletivas pelo Ministério Público do Trabalho para impedir empresas e empregadores individuais de obrigarem o trabalho presencial das gestantes durante a pandemia.
Apesar da intenção da Lei 14.151 ter sido boa, esperava-se mais do poder legislativo em um assunto desta relevância. A falta de definições trouxe muita insegurança jurídica, principalmente às pequenas empresas e empregadores individuais que, via de regra, têm menos condições de arcar com os custos de manter a empregada em casa durante toda a gestação. Há, ainda, um temor maior de que esta medida possa reduzir a empregabilidade de mulheres durante o período da pandemia. Para acalmar os ânimos e aliviar mais este baque na vida dos empregadores, uma regulamentação emergencial por parte do poder executivo seria muito bem-vinda.
*Evelyn Rolo, sócia do Bronstein Zilberberg
