O aumento dos combustíveis

O aumento dos combustíveis

Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser*

10 de fevereiro de 2022 | 05h00

Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser. FOTO: MPD/DIVULGAÇÃO

Atualmente, temos visto o aumento injustificado e arbitrário das margens de lucros na venda de combustíveis.

Não se pretende discutir eventual prática de cartel pelos postos de combustíveis, mas sim a ocorrência do lucro abusivo e injustificado, mormente quando comparado os preços dos combustíveis com algumas localidades do Estado de São Paulo, de acordo com dados oficiais da Agência Nacional do Petróleo (ANP), Receita Federal e PROCON.

Vale destacar, outrossim, conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que o lucro bruto é o mais adequado e prático para verificar a abusividade dos preços de combustíveis. A propósito:

(…) O Inquérito Civil (fls. 21 e ss.), que apurou o ato ilícito praticado pela apelante, é claro no sentido de que a margem bruta de lucro da empresa requerida ultrapassou a média, infringindo, pois a ordem econômica. A alegação da recorrida de que o fato de não possuir “bandeira” – “bandeira branca” – facilitaria a aquisição de um produto com um preço melhor, não afasta a sua responsabilidade, justamente porque se adquirido um produto por um preço diferenciado deveria repassá-lo ao consumidor. Até porque os limites são delineados pelos legítimos interesses dos consumidores, ainda que exista a liberdade econômica. Outrossim, o parâmetro do Ministério Público para apurar a margem bruta de lucro é o modo mais adequado e prático para verificar a abusividade, nos moldes da Lei n° 8.884/94, em face da semelhança da atividades das revendedoras de combustíveis. Assim, evidente que a conduta da apelante não foi pautada pela lealdade e boa-fé, afrontando aos direitos básicos dos consumidores. (…)”[1]

O lucro bruto é o índice que melhor define a relação entre o preço de compra e o preço de venda, e o que interessa para definir a abusividade, em face da semelhança da atividade das revendedoras de combustíveis. Por conta disso, em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça manteve acórdãos que consideraram o lucro bruto na aferição da abusividade[2], afastando, inclusive, a tese de que é necessário considerar o custo operacional, aferindo-se o lucro líquido[3].

Destacamos o acórdão do Recurso Especial nº 1.655.156: “não há dúvidas de que a margem de lucro bruta obtida pelo Apelante não se mostrou razoável, pois ausente justa causa para tanto. Dessarte, estando demonstrada a abusividade da margem de lucro das empresas recorrentes, é certo que a intervenção do Judiciário se justifica, porque a ele cabe reprimir o abuso do poder econômico que vise flagrantemente ao aumento arbitrário dos lucros”. E, continua o citado julgado, “é notório que os preços dos combustíveis do país são autorregulamentados pelo mercado. Contudo, tal prática não pode representar óbice para a adoção de medidas enérgicas que vedem o lucro excessivo e permitam que o princípio da livre concorrência e da livre iniciativa venham, efetivamente, a favorecer o consumidor, que é, afinal, sua finalidade precípua”.

Dessa forma, estamos diante da violação aos preceitos do artigo 170 da Constituição Federal[4], no que tange a livre concorrência e a defesa do consumidor, princípios que regem a ordem econômica.

Por conseguinte, também sob o viés protetivo das relações econômicas, o artigo 173, § 4º da Constituição Federal[5] garante a repressão do abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Dando concretude aos mencionados dispositivos constitucionais, a Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à Ordem Econômica. Especificamente no seu artigo 36, nota-se que há condutas descritas indicando infrações, que, inclusive, prescindem de comprovação de culpa.

Nesse sentido, o inciso III, do citado artigo dispõe que constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir aumento arbitrário dos lucros, ainda que não sejam alcançados.

Na mesma linha, o inciso III, do artigo 1º da Lei nº 9.478/1997 já estabelecia que o aproveitamento racional das fontes de energia tem como objetivos, dentre outros, a proteção dos interesses do consumidor quanto à preço, qualidade e oferta dos produtos.

Com reforço, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso IV, estatui expressamente a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Na revenda de combustíveis os postos têm poder de mercado, isto é, tem opção de escolha na fixação do preço ao consumidor, mas, de certa forma, parametrizado por informações fornecidas pela Agência Nacional do Petróleo (ANS).

Em um regime de livre iniciativa, não se pode, a priori, retirar do fornecedor a possibilidade de readequar os preços de seus produtos e serviços e aumentar sua margem de lucro. O abuso estará presente quando isso se der de forma dissimulada, ou ainda, quando haja claro aproveitamento da posição dominante que exerce frente ao consumidor (aqui bem entendido, em sentido que lhe reconhece no Direito do Consumidor e dos contratos em geral – desigualdade de posição contratual – e não exatamente aquele desenvolvido no Direito da Concorrência). Identifica-se no comportamento do fornecedor a deslealdade em sua relação com o consumidor. Aliás, práticas abusivas de um modo geral o são, em razão da deslealdade em face do consumidor considerado individualmente ou em grupo.

Atualmente, a violação do princípio da equivalência material dos contratos associa-se às noções de desvantagem exagerada ou desequilíbrio significativo. Essa ideia de desequilíbrio significativo admite duas compreensões: uma moral, outra econômica. A primeira exigirá um abuso da posição por parte daquele que tem o poder de impor o preço, normalmente em um comportamento desleal, violador da boa-fé. A compreensão econômica, de sua vez, concentra-se na identificação do desequilíbrio centrado nos custos e riscos da operação.

No Direito do Consumidor, percebe-se a ausência de justa causa caracterizadora da prática abusiva proibida, a elevação de preços que não seja justificada pelo respectivo aumento dos custos da atividade[6].

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[7] ensina:

“O que é vedada é a elevação indevida e abusiva das tarifas: se tal ocorrer, os usuários-consumidores têm direito à correção do aumento. Tratando-se de direito difuso, vez que indeterminados aos usuários tem o Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação civil pública”. 

É importante lembrar que a liberdade econômica não pode ser exercida de maneira totalmente livre e, por isso, considera-se que houve violação aos preceitos do artigo 170, incisos IV e V, da Constituição Federal[8], no que tange a livre concorrência e a defesa do consumidor, princípios que regem a ordem econômica, e também à Lei nº 9.478/1997 (art. 1º, III e IX), ao Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, IV, VII e 39, V e X), e infração à ordem econômica (art. 36, III e IV da Lei nº 12.529/2011) e contra a economia popular (art. 4º, alínea b, da Lei nº 1.521/1951).

Inegável, assim, o dano experimentado pelos consumidores, em virtude da prática ilegal de preços de combustível (gasolina e etanol), de indispensável consumo cotidiano.

[1]STJ, AREsp nº 324.097/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 30.03.2020, DJe 02.04.2020.

[2]STJ, REsp nº 1655156/MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, Primeira Turma, j. 03.12.2019, DJe 05.15.2019.

[3]STJ, REsp nº 1740702/MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, Primeira Turma, j. 05.11.2018, DJe 08.11.2018.

[4]“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor;”

[5]“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (…)

  • 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

[6]Antônio HERMAN BENJAMIN ensina que “em princípio, numa economia estabilizada, elevação superior aos índices de inflação gera uma presunção – relativa, é verdade – de carência de justa causa” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8ª edição. São Paulo: Forense Universitária, 2005, p. 381.

[7]Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, São Paulo: Editora Atlas, p. 382.

[8]“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor.”

*Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser, procuradora de Justiça / Ministério Público do Estado de São Paulo

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