O artigo 25, III, da Lei de Licitações e seus problemas

O artigo 25, III, da Lei de Licitações e seus problemas

Rogério Tadeu Romano*

07 de junho de 2022 | 09h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E SUA DISPENSA

Bem disseram Lúcia Vale Figueiredo e Sérgio Ferraz (Dispensa de licitação, 1980, pág. 23) que os princípios constitucionais da igualdade e da moralidade administrativa conformam a exigência do procedimento licitatório e sua estruturação, informando, ainda, a análise e a interpretação da legislação a ela pertinente.

Existem, entretanto, determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação. Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua dispensa.

Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela dispensável. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 2007, pág. 225) ensina que a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la.

Já no que se refere às hipóteses de inexigibilidade, a licitação é inviável, ou seja, impossível de ser realizada, tendo em vista fatores que impedem a competitividade. Neste sentido, preleciona a doutrina pátria:

“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”( Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321).

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.

Fala-se em dispensa da licitação.

Ora, o que justifica a dispensa da licitação não é qualquer alegação da conveniência, mas uma fundada e legalmente alegação qualificada e comprovada.

A moralidade é um conceito jurídico, albergado pela Constituição(artigo 37 da Constituição), que é ligada à estrutura funcional do Estado e à legitimidade da função pública. Por essa razão está o administrador obrigado a se determinar “não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”.

Afronta a legislação informada o princípio da publicidade. Sabe-se que se exige no procedimento licitatório e sua dispensa, à luz das normas gerais estabelecidas pela Constituição, a plena transparência. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, o ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida, como alertou Celso Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 114).

Somente haverá inviabilidade lógica para a realização do certame, por falta de seus “pressupostos lógicos”, uma vez que licitáveis são unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, isso porque licitação supõe, necessariamente, disputa, ao menos potencial dos ofertantes, em duas hipóteses: quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito (por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidades ofertantes); quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito.

A legislação, Lei 8.666/93, lei geral de licitações, optou por denominar essas hipóteses de “inexigibilidade de licitação”, expressão que não é feliz, como conclui a melhor doutrina.

III – A CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS DE SETOR ARTÍSTICO SEM LICITAÇÃO

Determina o artigo 35 da Lei de Licitações:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

…….

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

…….

Bem lembrou Vanessa Moritiz (Dispensa/inexigibilidade de licitação em shows com intermediação/case, in Ius Brasil) que depreende-se do inciso III que a inexigibilidade de licitação serve “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. Já o § 4º do art. 22 prevê que o “Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”.

Sobre artista consagrado tem-se:

Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, por meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública. O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho, o mesmo ocorrendo com os agenciadores dessa mão-de-obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidade da contratação (Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, na obra “Contratação Direta sem Licitação”, Ed. Fórum, 6ª ed, pp. 726).

Ainda é Vanessa Moritz (obra citada) que o Tribunal de Contas da União firmou entendimento jurisprudencial ao julgar o Acordão 1.435/2017 no Plenário, de que a simples apresentação de carta de exclusividade não é condição una para aplicar a inexigibilidade de um procedimento licitatório. Isso porque, a carta confere à empresa uma relação momentânea entre ela e o artista, diferente de um longo relacionamento entre ambos.

Impressionam, por certo, os valores pagos pelas prefeituras municipais a artistas em shows para a população. São números expressivos que saltam os olhos.

Artistas do mundo sertanejo se tornaram alvo de críticas por receberem cachês altíssimos pagos por prefeituras no país.

Roberto Freitas Garcia (Contratação de Artistas por inexigibilidade de licitação: cautelas e pressupostos legais, in Ius Navigandi, em 17 de novembro de 2020) disse que:

“É prática antiga o poder público oferecer espetáculos aos cidadãos, estando imortalizada na conhecida expressão “pão e circo” (panem et circenses), que remonta à praxe romana de agradar a população, um estratagema subliminar para mantê-la fiel à ordem estabelecida e alheia aos desmandos dos imperadores.

Malgrado alguns governantes tenham feito (e ainda fazem) mau uso do dinheiro público com o entretenimento do povo, forçoso reconhecer que o direito à cultura, no Brasil, goza de status constitucional, sendo obrigação do Estado garantir a todos o seu pleno exercício, consoante inteligência do art. 215 da Constituição Federal. Nessa senda, mostra-se relevante a importância de se conhecer, em profundidade, as regras infraconstitucionais que regulamentam a contratação de shows e espetáculos artísticos pela administração pública, em especial a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993).”

Ainda Roberto Freitas Garcia nos lembra jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), nos termos do Acórdão nº 1.435/2017 (Plenário), in verbis:

“9.2.1. a apresentação apenas de autorização/atesto/carta de exclusividade que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o (s) dia (s) correspondente (s) à apresentação deste, sendo ainda restrita à localidade do evento, não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, representando impropriedade na execução do convênio;

9.2.2. do mesmo modo, contrariam o sobredito dispositivo legal as situações de contrato de exclusividade — entre o artista/banda e o empresário — apresentado sem registro em cartório, bem como de não apresentação, pelo convenente, do próprio contrato de exclusividade;

9.2.3. tais situações, no entanto, podem não ensejar, por si sós, o julgamento pela irregularidade das contas tampouco a condenação em débito do (s) responsável (is), a partir das circunstâncias inerentes a cada caso concreto, uma vez que a existência de dano aos cofres públicos, a ser comprovada mediante instauração da devida tomada de contas especial, tende a se evidenciar em cada caso, entre outras questões, quando:

9.2.3.1. houver indícios de inexecução do evento objeto do convênio; ou

9.2.3.2. não for possível comprovar o nexo de causalidade, ou seja, que os pagamentos tenham sido recebidos pelo artista ou por seu representante devidamente habilitado, seja detentor de contrato de exclusividade, portador de instrumento de procuração ou carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório.”

Da mesma forma decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- RECURSO INTERPOSTO PELOS HERDEIROS DO RÉU – PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA – EXCLUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE POLÍTICO NÃO DEMONSTRADO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – MULTA CIVIL E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONDUTA TIPIFICADA NOS ART. 9º E 10 – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO COL. STJ – EXTENSÃO DOS EFEITOS AO LITISCONSORTE – POSSIBILIDADE – ART. 1005 DO CPC/2015 – MANUTENÇÃO DA PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – LIMITAÇÃO DO PRAZO A 03 (TRÊS) ANOS – ART. 12, INCISO III DA LEI FEDERAL Nº 8429/92 – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 25, inciso III, reconhece a inexigibilidade do procedimento licitatório para contratação de artistas, autorizando a intermediação por empresário, desde que possua exclusividade para representar os músicos contratados. 2 – Exsurge ilegal, no entanto, a instauração de procedimento de inexigibilidade de licitação para contratação de artistas, por intermédio de pessoa jurídica, notadamente quando não demonstrado nos autos a exclusividade para representar os músicos contratados. 3 – Em que pese a irregularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação instaurado pelo ex-Prefeito Municipal, contrariando o disposto no art. 11 da Lei Federal nº 8.429/92, não restou comprovado nos autos que o agente político auferido enriquecimento ilícito, tampouco que sua conduta tenha resultado em prejuízo ao erário, tendo em vista que incontroverso que os serviços foram efetivamente prestados. 4 – Conforme entendimento consolidado do col. Superior Tribunal de Justiça “ a multa civil é transmissível aos herdeiros, “ até o limite do valor da herança”, somente quando houver violação aos arts. 9º e 10 da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível a transmissão quando a condenação se restringir ao art. 11” ( REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011). 5- Não comprovado o enriquecimento ilícito do agente político ou que sua conduta tenha resultado em prejuízo ao erário, não se encontram presentes, em relação ao ex-Prefeito Municipal, nenhuma das condutas tipificadas no art. 9º e 10 da Lei Federal nº 8.429/92, inviabilizando, assim, a transmissão da multa civil aos herdeiros na esteira do entendimento consolidado do col. STJ. 6 – O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, na forma do art. 1005 do CPC/2015, razão pela qual não comprovado o prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito decorrente da contratação, deve ser afastada a aplicação das penalidades de multa civil e ressarcimento ao erário, também em relação ao particular contratado. 7 – Havendo, no entanto, vulneração aos princípios da administração em razão da irregularidade no procedimento de contratação, justifica-se a manutenção da proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 03 (três) anos, na forma do art. 12, inciso III da Lei Federal nº 8.429/92. 8 – Recurso provido. (TJ-MG – AC: 10133120039275001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 01/09/0019, Data de Publicação: 13/09/2019) (Grifo nosso).

III – EXEMPLO CONCRETOS E CUSTOS ALTÍSSIMOS

A realização desses shows com valores expressivos com dinheiro pago pelo erário se revela uma agressão ao princípio da moralidade administrativa. Faltam recursos indispensáveis para a saúde, a educação, a infraestrutura dessas cidades, mas não faltam para esses espetáculos caríssimos.

Como disse Vinicius Torres Freire (Entenda quanto vale o show do sertanejo e o gasto das cidades em cultura)”um show sertanejo pode custar R$ 1,2 milhão para uma pequena prefeitura, soubemos por estes dias. Em alguns casos extremos, o gasto em uma noite de cantoria chega a quase R$ 100 por habitante da cidadezinha. Noutras, o cachê per capita é mais modesto, entre uns R$ 20 e R$ 60.

É muito dinheiro? Das cerca de 4.900 prefeituras que declararam gastos na” função cultura “em 2021, apenas 510 gastaram mais de R$ 1,2 milhão no ano passado. Em apenas 159 delas o gasto anual per capita em” cultura “foi maior do que R$ 100. São dados pescados no Sistema de Informações Contábeis e Fiscais do Setor Público Brasileiro.”

Por sua vez, um aparelho de ultrassom “seminovo” custa uns R$ 300 mil.

Segundo o Perfil dos Municípios Brasileiros do IBG, de 2018, o caso mais comum de apoio financeiro municipal para a cultura era então o de “festas, celebrações e manifestações tradicionais e populares” (acontece em 85,5% das prefeituras). Apoio a “eventos” vinha em segundo lugar (75,7% das cidades). “Apresentação musical” em terceiro (62,8%). Em quarto, empatados com 30%, vinham “desfile de carnaval”, “montagem de peças teatrais” e “seminário, simpósio, encontro, congresso, palestra, como ainda disse Vinicius Torres Freire.

Agiu mal a Justiça da Bahia em permitir show nessas circunstâncias. Assim foi autorizada realização da ‘Festa da Banana’ em Teolândia, no baixo sul da Bahia, após a prefeitura recorrer da decisão que ordenava o cancelamento da festa no município, atendendo pedido do Ministério Público da Bahia (MP-BA).

Segundo o G1 RN, em 31 de maio de 2022, “o Ministério Público do Rio Grande do Norte (MPRN) entrou com uma ação civil pública para que a Justiça conceda tutela provisória de urgência e suspenda as apresentações dos cantores Wesley Safadão e Xand Avião no Mossoró Cidade Junina. Pede que seja determinado o bloqueio judicial dos valores que seriam pagos aos artistas nas contas da prefeitura de Mossoró com o intuito de assegurar que o déficit de profissionais para o atendimento educacional de alunos com deficiência na rede pública municipal da segunda maior cidade do Rio Grande do Norte seja sanado.

Os cachês de Wesley Safadão e Xand Avião são os maiores entre as atrações anunciadas para o Mossoró Cidade Junina: R$ 600 mil e R$ 400 mil, respectivamente. Os valores foram divulgados nas publicações das contratação dos artistas, por meio de extratos de inexigibilidade, no Diário Oficial do Município do dia 20 de abril.”

IV – O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E CONCLUSÕES

Isso é uma afronta à moralidade a merecer a devida apenação pela Lei de Improbidade Administrativa.

Para Hauriau a moralidade administrativa seria “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; implica não só distinguir o bem e o mal; o legal e o ilegal, o justo e o injusto; o conveniente e o inconveniente, mas ainda entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo; e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”, como se lê de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, pág. 102).

É certo ainda que Maria Zanella de Pietro, ao estudar a moral em relação ao objeto do ato administrativa, repele, desde logo, que se pretenda relacionar a moralidade com a mera intenção do agente. Enfatiza Maria Sylvia Zanella de Pietro que a sua presença deve ser mais objetiva que subjetiva. Disse Maria Sylvia Zanella de Pietro (obra citada):”O princípio da moralidade tem utilidade na medida em que diz respeito aos próprios meios de ação escolhidos pela Administração Pública.

Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato administrativo, a moral é identificável no seu objeto ou conteúdo, ou seja, no efeito jurídico imediato, que o ato produz e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a Administração para atingir cada uma de suas finalidades”.

Não será preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições.

Na aferição da moralidade administrativa será preciso observar o princípio da razoabilidade.

Disse Juan Francisco Linares (Princípios gerais de direito público, 1977, pág. 183), “a razoabilidade, embora tenha certo caráter autônomo, é uma decorrência do princípio da legalidade; a prestação legislativa não se satisfaz com qualquer legislação, mas somente com a razoável, ou seja, a que atenda ao conteúdo dogmático que se encerra na norma constitucional; trata-se de uma garantia do devido processo substantivo, também adotada no direito norte-americano”.

Celso Antônio Bandeira de Mello analisou o princípio da razoabilidade como limite da discricionariedade administrativa. Parte ele da ideia de que, se a lei outorga poderes discricionários à Administração Pública, é porque quer que ela, diante do caso concreto, encontre a melhor solução para atender ao interesse público. “Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo-conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal”.

Ademais, às escâncaras, a desproporcionalidade entre meios e fins diante dessas situações se revelam contundentes.

Afrontam-se os princípios da lealdade e da boa-fé.

Enfim, neste momento crítico, com recursos federais escassos e ainda sob o impacto devastador da pandemia, afigura-se, absolutamente, fora do razoável a apresentação desses shows com valores aviltantes enquanto a população sofre com sérias mazelas sociais.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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