O adiamento das eleições e a prerrogativa de função

O adiamento das eleições e a prerrogativa de função

Thiago Turbay Freiria e Catarina de Macedo Buzzi*

27 de abril de 2020 | 12h30

Thiago Turbay Freiria e Catarina de Macedo Buzzi. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Constituí relevante questão analisar os efeitos provenientes da quadra atual de incertezas acerca das eleições 2020[1], notadamente, no campo penal. Refiro-me aos desdobramentos que poderiam ocorrer no tocante à prerrogativa de função, cuja razão é a proteção do exercício do mandato eletivo. A questão central é: a possível prorrogação caracteriza juridicamente o mesmo mandato, ou algo com características especiais?

O objeto de estudo está delimitado, não sendo possível nesse espaço analisar outras repercussões jurídicas igualmente relevantes. O foco é analisar se o adiamento das eleições de 2020, notadamente, provocará reflexos na definição da competência para processar e julgar delitos penais cometidos no curso do atual mandato, ou seja, no período compreendido entre a diplomação do candidato eleito[2] e o término do mandato, quatro anos, ou a distensão ficta desse, o período de prorrogação.

Em 16 de abril de 2020, o Estadão publicou matéria[3] na qual foi lançada a reflexão acerca do possível esgotamento da prerrogativa de função em um eventual mandato suplementar, provocado pelo adiamento do pleito eleitoral, o que está devidamente fundamentado na decisão paradigma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aduz ser a prerrogativa de função preexistente ao exercício do mandato atual, sendo indissociável dele.

Há dois eixos conceituais necessários: i) a natureza jurídica do mandato suplementar; ii) a prerrogativa de função. Sobre eles, apresentaremos reflexões breves, restando suficiente para a adequada localização do problema a apresentação de entendimentos jurisprudenciais paradigmáticos, são eles: a) o Agravo em Recurso Especial Eleitoral nº 14620 e o Recurso Especial Eleitoral (REspe) nº 10795, ambos do Superior Tribunal Eleitoral e; b) a Ação Penal n. 937/RJ, que tramitou no Supremo Tribunal Federal (STF), e a Ação Penal nº 874, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Começaremos pela natureza jurídica do mandato suplementar. Reprisando os principais argumentos, há duas classes de problemas: i) o mandato suplementar é “fração” componente do mandato original; ii) é mandato com características próprias.

O primeiro consiste em admitir juridicamente que o mandato suplementar compõe o original, representando uma “fração” desse. Entre aqueles que defendem a tese, há grande respaldo jurisprudencial. Entre os mais relevantes a serem tomados em conta, merece destaque o acórdão relatado pela Min. Nancy Andrighi, de 2012, responsável por fixar a tese de que “o exercício do cargo de chefia do Poder Executivo de forma interina e, sucessivamente, em razão de mandato-tampão não constitui dois mandatos sucessivos, mas sim frações de um mesmo mandato[4]”.

O contraponto vem do substancioso REspe nº 10.795/TSE, que trata dos critérios para a inelegibilidade, tendo como substrato normativo o art. 14, §§ 5º, 6º e 7º da Constituição Federal. Assevera a Ministra Luciana Lóssio, relatora do caso:

“A compreensão sistemática das normas constitucionais leva-nos à conclusão de que não podemos tratar de forma igualitária as situações de substituição – exercício temporário em decorrência de impedimento do titular – e de sucessão – assunção definitiva em virtude da vacância do cargo de titular -, para fins de incidência na inelegibilidade do art. 14, § 5º, da Constituição Federal de 1988, pois, enquanto a substituição tem sempre o caráter provisório e pressupõe justamente o retorno do titular, a sucessão tem contornos de definitividade e pressupõe a titularização do mandato…[5]”.

A base do argumento está assentada na distinção do critério temporal, precário ou definitivo do mandato suplementar. A baliza é identificar se há substituição por tempo determinado ou a permanência no cargo até a conclusão, ou seja, até a diplomação do candidato posteriormente eleito. Há outra questão relevante, a jurisprudência paradigma aponta para os casos em que há a substituição do eleito por pessoas que ocupam a linha de sucessão. Todavia, o raciocínio não perde relevância.  Lóssio conclui: “sendo certo que, por ficção jurídica, considera-se aquela substituição ou sucessão como se eleição fosse”.

Sem embargos, defender que a prorrogação do mandato eletivo realiza no mundo jurídico os mesmos efeitos de ter havido uma nova “eleição”, corresponde à asserção de que o mandato anterior foi encerrado, coexistindo um período de lacuna normativa.

É precisamente esse o ponto de saturação do mandado que interessa ao estudo, o período de intersecção entre o término do mandato, qual seja, após transcorrer quatro anos da diplomação, e o mandato suplementar, o período em que os eleitos permanecerão nos respectivos cargos até a conclusão do pleito eleitoral prorrogado[6] e a diplomação dos novos eleitos.

Avançamos para a análise dos limites da duração da prerrogativa de função. Há, igualmente, dois prismas a serem analisados. O primeiro advém do julgamento da Ação Penal nº 937/RJ pelo Plenário do STF, oportunidade em que ficou assentada a tese de que “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e; […] a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo, ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo[7]”. O voto condutor foi proferido pelo agora presidente do TSE, Min. Roberto Barroso.

Por óbvio, a incompletude da tese impede uma análise assertiva, sendo impossível não notar o conteúdo normativo emanado do enunciado “qualquer seja o motivo”. Há de se perguntar, a covid19 atrai a incidência de “qualquer motivo”?

Não é só! O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese, proposta pela Min. Nancy Andrighi, de que o “o foro de prerrogativa de função exige contemporaneidade e pertinência temática entre os fatos em apuração e o exercício da função pública, o término de um determinado mandato acarreta, por si só, a cessação do foro por prerrogativa de função, em relação ato praticado neste intervalo”.

Adotou-se, portanto, uma “interpretação restritiva”. Entretanto, o julgado não tratou de mandatos sucessivos, o que foi percebido pela Min. Maria Thereza, para quem a tese poderia ser “amenizada”, nesses casos. Todavia, não há julgamento colegiado sobre a tese.

Há dois caminhos possíveis, verdadeira bifurcação jurisprudencial, cujo entroncamento é a imprecisa e aberta tese acerca dos limites da prerrogativa de função, decidida na Questão de Ordem, no bojo da Ação Penal n. 937, tramitada no STF.

Tem-se que a prerrogativa de função poderá seguir dois caminhos: i) se o mandato suplementar detiver características jurídicas próprias autônomas, haverá descontinuidade da prerrogativa de função para delitos ocorridos no curso do mandato original e em função dele; ii) não haverá alteração, se o mandato suplementar for considerado “fração” do original, portanto, guardando as mesmas características.

No mesmo plano, estão os delitos que poderão ocorrer no decorrer do mandato suplementar, portanto, no interstício entre o esgotamento dos quatro anos de mandato e a diplomação do próximo mandato. A reflexão também poderá ser incorporada aos casos em que houver a reeleição do mandatário do cargo.

Longes de uma solução automática, os problemas decorrentes da Ação Penal nº 937 se acumulam e parece não haver fim, o que reforça o compromisso que se deve assumir ao estabelecer balizas concretas e objetivas, ao máximo possível, em julgados com alta dose de criatividade interpretativa para se evitar futuras convulsões.

*Thiago Turbay Freiria é advogado criminalista, sócio do escritório Boaventura Turbay Advogados, mestrando em Direito pela Universidade de Brasília-UnB, especialista em Razonamiento Probatorio pela Universitat de Girona e pesquisador do Grupo de Pesquisa Sistemas Penais Econômicos do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)

*Catarina de Macedo Buzzi é especialista em Direito Eleitoral pelo Instituto Brasiliense de Direito Pública (IDP)

[1] Disponível em: https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,novo-presidente-do-tse-barroso-defende-adiamento-minimo-das-eleicoes-2020-se-necessario,70003273061, acessado em 22/4/2020.

[2] A tese é válida diante da hipótese de prorrogação do pleito eleitoral superar o período de diplomação, qual seja, 1º de janeiro do ano subsequente, conforme os arts. 28, 29, inciso III, da Constituição Federal.

[3] Disponível emhttps://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/politicos-podem-perder-foro-caso-eleicoes-sejam-adiadas-e-mandatos-esticados-afirma-criminalista/, acessado em 22/4/2020.

[4] AgR-REspe nº 14620, rel. Min. Nancy Andrighi, Ac. de 27.11.2012.

[5] REspe nº 10975, Rel. Min. Luciana Lóssio, AC de 14.12.2016.

[6] Admitiremos hipoteticamente que haverá a prorrogação das eleições em razão da pandemia da covid-19.

[7]  AP 937 QO, rel. min. Roberto Barroso, P, j. 3-5-2018, DJE  265 de 11-12-2018.

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