O acerto da decisão de Toffoli sobre uso de dados do Coaf

Daniel Allan Burg, Gustavo Gomes e Bruno Ikaez*

29 de julho de 2019 | 07h00

A decisão monocrática do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, atendendo a pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ) para suspender investigação de seu caso com dados fornecidos pelo Coaf, vem sendo duramente criticado na sociedade em razão da repercussão geral da decisão para outros casos similares.

Isso porque, na ocasião, o ministro determinou a suspensão “de todos os processos judiciais em andamento”, além de “todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal (…), em trâmite no território nacional, que foram instaurados à míngua de supervisão do Poder Judiciário e de sua prévia autorização sobre os dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen), que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais (…)”.

A indignação generalizada gira em torno de suposto retrocesso, que restaria caracterizado, a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade, decorrente do compartilhamento de informações bancárias sigilosas dos cidadãos, entre Receita Federal e Ministério Público, desprovido de autorização judicial. Isto, com o objetivo de fundamentar a deflagração de persecuções penais.

Ocorre que, como se passa a demonstrar – e nos termos do quanto bem salientado na decisão referenciada –, o STF, quando do reconhecimento da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, não autorizou a utilização de informações, preservadas constitucionalmente (art. 5.º, incisos X e XII, da Carta Magna), pelo Ministério Público, sem decisão judicial específica e fundamentada.

Com efeito, durante julgamento realizado em 26 de fevereiro de 2016 (Recurso Extraordinário 601314/SP e ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001, exclusivamente no que concerne ao compartilhamento de informações entre instituições financeiras e órgãos de fiscalização e controle. Não, como pretendem fazer crer alguns, com o Ministério Público ou a Polícia Federal, para a instauração de investigações, destinadas a apurar a prática de crimes, por exemplo, contra a ordem tributária.

Tanto é verdade, que o tema 225 da Gestão por Temas da Repercussão Geral, cujo leading case era, justamente, o RE 601314/SP, conta com o seguinte texto: “a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6.º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência”.

Aliás, após o aludido julgamento – justamente, porque o compartilhamento de informações sigilosas entre Receita Federal e Ministério Público não integrou o seu objeto – as duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, com competência para julgar matéria criminal, continuaram decidindo pela inconstitucionalidade de tal medida.

Segundo o ilustre ministro Ribeiro Dantas, embora a Corte “admita o intercâmbio de informações entre as instituições financeiras e a autoridade fiscal para fins de constituição de crédito tributário, isso não significa que o dominus litis possa utilizar-se de tais dados para que seja deflagrada ação penal, porquanto representa verdadeira quebra de sigilo constitucional, inserida em reserva de jurisdição, e não mero compartilhamento de informações” (RHC 72074/MG. em 06.10.2016).

No mesmo sentido, foi o entendimento esposado pelo ministro Nefi Cordeiro, quando do julgamento do Recurso Especial 1406055/SP: “(…) a hipótese dos autos refere-se à possibilidade de utilização da quebra do sigilo bancário, realizada pela Receita Federal, sem autorização judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não se admite a teor da jurisprudência desta Corte”.

Ora, evidentemente, como bem salientado pelo ministro Herman Benjamin, também do STJ, há de se distinguir “dados” de “dados cadastrais”. E os “dados”, como informações relacionadas a movimentações bancárias e aplicações financeiras, “revelam aspectos da vida privada ou da intimidade do indivíduo e possuem proteção constitucional esculpida no art. 5.º, X e XII, da Constituição Federal” (REsp 1561191/SP). Logo, principalmente no âmbito do processo penal, para a utilização desses elementos de prova é imprescindível autorização judicial.

No entanto, ministros da Corte Constitucional brasileira passaram a admitir – com todo o respeito, de forma equivocada – interpretação extensiva do entendimento, esposado quando do julgamento do Recurso Extraordinário 601314/SP. Isto, com o objetivo de possibilitar o envio, pela Receita Federal e demais órgãos fiscalizatórios, ao Ministério Público, de informações absolutamente sigilosas.

E tal fato culminou na contaminação da irreprochável jurisprudência, até então produzida pelo STJ. A partir do julgamento do Habeas Corpus 422473/SP, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior – que, aliás, fez questão de ressaltar o respeito à “jurisprudência dos tribunais superiores mesmo que com ela não se alinhe” –, a Corte guardiã da legislação federal firmou posição, pelo respeito à extensiva interpretação, já mencionada, adotada por alguns membros do STF. Porém, como é sabido, a utilização de retórica leviana, em malefício do investigado ou acusado, no âmbito do processo penal, é absolutamente rechaçada.

Fato é: o Plenário da Suprema Corte, em momento algum, proferiu decisão, admitindo a tal transferência de dados sigilosos, da Receita Federal ao Ministério Público (ou Polícia Federal), para a apuração de crimes, a partir da análise conjunta da Lei Complementar 105/2001 e da Constituição Federal de 1988.

Logo, perfeita a decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli, que buscou garantir a inocorrência de patentes ilegalidades, até o julgamento final do Recurso Extraordinário 1055941/SP. Isto porque, não é demais repetir, o Plenário do Supremo jamais autorizou, especificamente, a remessa de documentos, que caracterizam cristalina quebra de sigilo bancário, desprovida de autorização judicial, ao Ministério Público.

*Daniel Allan Burg, advogado criminalista, conselheiro da Comissão de Direitos e Prerrogativas das OAB-SP, sócio de Burg Advogados Associados

*Gustavo Gomes, advogado associado de Burg Advogados

*Bruno Ikaez, advogado associado de Burg Advogados

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