A igualdade civil determina que todos os membros do corpo social [...] se relacionem com a lei de modo igual, sem distinção nem exceção, tendo acesso aos mesmos direitos.
Quaisquer que sejam as diferenças de condição ou de propriedade, quer se seja rico ou pobre, fraco ou poderoso, inteligente ou não, é suposto que deveremos ser protegidos pela lei da mesma maneira.
Jean-Jacques Wunenburger, "Uma utopia da Razão".
Ao final do século XVIII, o grande teórico da guerra Clausewitz afirmou que a guerra não era mais do que a continuação da política [1]. Foucault, invertendo esse axioma, postulou que a política nada mais seria do que a guerra continuada por outros meios [2].
No meio dessa conjuntura belicosa do poder, o Direito, que, segundo Foucault, durante toda a história ocidental foi utilizado como justificação a posteriori de um poder de facto, já estabelecido [3].
Nesse sentido, o poder se alimenta dessa guerra silenciosa, "nas desigualdades econômicas, na linguagem, até nos corpos de uns e de outros" e, acrescentamos, até através do Direito [4].
E é justamente através do Direito que um fenômeno antigo, mas somente mais recentemente identificado, manifesta-se: o lawfare.
Da Grécia antiga ao 11 de setembro, do julgamento de Sócrates ao Patriot Act, o que se vê é a utilização da lei como instrumento de Guerra. Lawfare, termo recente, descreve uma realidade de mais de dois mil anos[5].
Historicamente, o termo lawfare foi utilizado pela primeira vez no âmbito acadêmico por John Carlson e Neville Yeomans em artigo publicado na década de 1970, mais precisamente em 1975[6].
É nesse contexto, argumentam os autores, que surge o lawfare. Nele, "lawfare replaces warfare and the duel is with words rather than swords". É, se assim se poderia dizer, a guerra realizada por meio do Direito, em outros termos: a guerra jurídica [7].
Todas essas elucubrações, de ordem filosófica, sociológica e histórica, não são em vão. Na verdade, dir-se-ia, são essenciais para o adequado entendimento do fenômeno jurídico.
Isso porque, já em 1984, Roberto Lyra Filho alertava que "Os juristas, duma forma geral, estão atrasados de um século, na teoria e prática da interpretação e ainda pensam que um texto a interpretar é um documento unívoco, dentro de um sistema autônomo (o ordenamento) jurídico dito pleno e hermético e que só cabe determinar-lhe o sentido exato, seja pelo desentranhamento dos conceitos, seja pela busca da finalidade, isto é, acertando o que diz ou para que diz a norma abordada" [8].
Nesse contexto sócio-político, soma-se o contexto jurídico do Direito Administrativo Sancionador. Nele, as ações que visam proteger o erário e a moralidade pública, acabam por se converter em instrumentos dessa guerra jurídica, gerando uma série de riscos aos agentes públicos de todas as esferas, e, como consequência, corroendo os alicerces do Estado Democrático de Direito [9].
Nesse sentido, uma das táticas empregadas através da guerra jurídica (i. e., do lawfare) são justamente as frivolous charges, ou, em tradução para nosso vernáculo, as denúncias sem materialidade, sem justa causa. Com efeito, as "denúncias" sem justa causa são o veículo por excelência do lawfare, a partir das quais se acionam as mais variadas armas ( = normas jurídicas) em desfavor dos inimigos [10].
Tal estratégia é aplicável tanto às ações penais quanto às ações civis públicas por ato de improbidade administrativa e ações populares, que, desvirtuadas, e carecendo de qualquer fundamento, são utilizadas como forma de se insuflar a mídia contras certos indivíduos, inimigos contra os quais tudo se pode, conforme nos adverte Noam Chomsky:
"As pessoas não veem motivo para se envolver em aventuras externas, mortes e tortura. Portanto, você tem de instigá-las. E para instigá-las é preciso amedrontá-las."[11]
Nesse ciclo promíscuo entre direito e mídia, os direitos do cidadão vítima do lawfare são infatigavelmente pisoteados.
Recentemente, esse panorama normativo foi alterado com a edição da Lei nº 14.110, de 21/12/2020, que modificou a redação do artigo 339 do Código Penal, que trata da crime de denunciação caluniosa, deixando o tipo penal com a seguinte redação:
Art. 339. Dar causa a? instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente.
Com essa nova redação, a atribuição de ato ímprobo ou infração ético-disciplinar daquele que se sabe inocente caracterizam o tipo penal descrito acima.
Essa questão também é abordada, mutatis mutandis, no artigo 30 da Lei nº 13.869/2019, segundo a qual constitui crime "dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente".
Como se vê, portanto, recentemente, neste último biênio, o panorama normativo foi alterado, buscando-se, dentre outras coisas, mitigar as frivolous charges, as quais, como visto, são as táticas par excellence do lawfare.
Esse estado de coisa afeta também a ação popular, criada com o télos de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico.
Prova disso é a ação popular julgada pelo TRF-3 envolvendo o BNDES.
Nela, o autor, com intenções políticas, de maneira vaga e imprecisa, limitou-se a afirmar que os empréstimos realizados com o referido banco acabaram por gerar inegáveis danos aos cofres públicos. Resultado: seis ex-presidentes e mais de 857 de empresas financiadas pelo banco envolvidas. Físico, o processo tinha mais de 59 volumes.
Dez anos depois, após um consumo decenal de recursos públicos, a ação foi indeferida. Paradoxalmente, o mesmo recurso público que ela pretendia (supostamente) proteger foi gasto, em vão, para uma ação sem fundamento [12]
Não sem razão, desde pelo menos a Carta Magna de 1934 o denuncismo irresponsável que pode surgir através da ação popular, convertendo-a em mero instrumento do lawfare, é debatido na doutrina [13].
Por isso, alertava Hely Lopes Meirelles:
A ação popular vem sendo desvirtuada e utilizada como meio de oposição política de uma Administração a outra, o que exige do Judiciário redobrada prudência no seu julgamento, para que não se transforme em instrumento de vindita partidária, nem impeça a realização de obras e serviços essenciais à comunidade que ela visa.[14]
O mesmo se dá, também, com a ação por ato de improbidade administrativa, que, por possuir conceitos jurídicos incertos semanticamente [15], permite uma série de ações que, a toda evidência, desvirtuam completamente o télos da legislação.
Diante disso, não soa sem razão a manifestação do ex-Ministro do STJ Gilson Dipp que afirma serem corriqueiras ações por atos de improbidade contra o chefe do executivo municipal que acertadamente aplicaram os recursos públicos e tão somente atrasaram a prestação de conta aos órgãos de controle [16].
Assim, minúcias se tornam a gênese de ações judiciais infundadas:
Pequenas falhas dos administradores públicos são logo apontadas como improbidade administrativa e, a partir daí, surgem os percalços de tormentosa e interminável ação judicial[17].
Com efeito, não são raros os casos em que se verificam inúmeros processos nos quais, longe de serem casos de improbidade, resumem-se a desatenção, inabilidade, sem qualquer resquício de má-fé que possam apontar para a desonestidade ínsita à improbidade [18].
É nessa conjuntura que cabe ao Ministério Público exercer o seu papel constitucional e legal, evitando a proposição e seguimento de tais demandas:
Verifica-se que o Ministério Público, na qualidade de autor da ação, precisa demonstrar a existência de um elemento essencial na configuração da improbidade administrativa por omissão [...] Não basta que se alegue que a omissão foi dolosa com fundamento na existência de um suposto "corporativismo" ou "interesse de ocultar informações". É evidente que condenações baseadas em meras suposições são flagrantemente ilegais e ofensivas aos princípios do contraditório e ampla defesa, razão pela qual os Tribunais têm exigido a comprovação, ainda que mínima, da intenção do agente.[19]
Caso contrário, além de afundarem o Poder Judiciário na discussão de ações que, juridicamente, sequer deveriam vir à existência, perpetuar-se-á ad aeternum os efeitos oriundos da guerra jurídica: a destruição do inimigo [20].
Com a edição da Lei nº 13.655 de 2018, essa necessidade de rejeição a tais tipos de ação foi potencializada na medida em que, para a verificação de verdadeiro ato ímprobo, impôs que seja tido em linha de conta a conjuntura político-administrativa existente e que, certamente, influenciou a tomada de decisão do agente público (art. 20 ao 22).
Daí, segue-se que a identificação do ato ímprobo, longe de se resumir à mera operação silogística pela qual o fato é, automaticamente e acriticamente subsumido à norma, passa por uma série de ponderações que a tornam mais proporcional e, quiçá, possam servir de óbice a tais ações.
Certamente, é irrenunciável ressaltar, os princípios da moralidade, do zelo com a res publica etc são inegociáveis, e constituem um novo patamar civilizatório, diretamente advindo do Direito. Contudo, como alerta Hans Albert, o direito enquanto tecnologia social [21], tem como télos a resolução dos problemas socialmente desenvolvidos, motivo pelo qual não se pode convertê-lo em arma de guerra com fins puramente políticos, alheio às garantias e direitos fundamentais, igualmente pertencente a todos os cidadãos.
E, mais ainda, essa banalização de instrumentos tão caros à democracia acaba por minar a legitimidade de todo o Estado Democrático de Direito, que se vê tendo de lidar com inúmeras ações manifestamente desarrazoadas e desprovidas de fundamento jurídico, movidas, muita das vezes, como instrumento de uma guerra em que, inegavelmente, tem como vítima, acima de tudo, o Direito.
Desse modo, permitindo-se que tal estado de coisas se perpetue, o que se terá é que os institutos jurídicos fundamentais da democracia cairão em absoluto descrédito por conta de um abuso manifestamente desmedido que não pode mais ser tolerado.
A democracia traz consigo uma série de direitos, mas, junto de si, responsabilidades inegociáveis que devem ser respeitadas por todos (membros do Ministério Público, advogados, juízes e cidadãos).
Como afirma a epígrafe trazida a este breve texto, devemos nos relacionar com a lei de maneira igualitária: assumindo os direitos que nos são devidos e respondendo pelas responsabilidades que nos são impostas.
Banalizar tais institutos, tornando-os meros instrumentos de uma guerra jurídica, é feri-los (e a própria democracia) de morte, o que, certamente, não se pode tolerar de maneira alguma. Motivo pelo qual são chamados todos os operadores do Direito que, como diria Dworkin, levam o Direito a sério, a se oporem.
Referências
1 - CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
2 - FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade - curso no Collège de France (1975-76). São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 31.
3 - Ibidem.
4 - Ibidem.
5 - DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a repressão política a história do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
6 - DUNLAP JR, Charles J. Lawfare today: A perspective. Yale J. Int'l Aff., v. 3, p. 146, 2008.
7 -MARTINS, Cristiano Zanin. O lawfare militar, político, comercial e geopolítico. [Consult. em 22 Dez 2020]. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-17/opiniao-lawfare-militar-politico-comercial-geopolitico.
8 - LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito hoje?. Brasília: Nair, 1984.
9 - ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Corrupção e improbidade administrativa: cenários de risco e a responsabilização dos agentes públicos municipais. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2018.
10 - ZANIN MARTINS, Cristiano. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Editora Contracorrente, 2019. p. 80.
11 - CHOMSKY, Noam. Mídia: propaganda política e manipulação. São Paulo: WWF Martins Fontes, 2014. p. 15.
12 - Estadão. Uso abusivo da ação popular. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,o-uso-abusivo-da-acao-popular,631809. Acesso em: 19 jan 2021.
13 - PAULA NETO, Joaquim José de. A ação popular como instrumento de controle da administração pública e o denuncismo irresponsável. Disponível em: http://www.seer.ufu.br/index.php/horizontecientifico/article/view/28447/16504. Acesso em: 17 jan 2021.
14 - MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança - Ação Popular - Ação Civil Pública - Mandado de Injunção - Habeas Data. 27 ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2004.
15 - MARTINS, Tiago do Carmo. Anotações à Lei de Improbidade Administrativa. 2 ed. Itajaí: Verbo Jurídico, 2017.
16 - DIPP, Gilson. Banalização do conceito de improbidade administrativa é prejudicial a todos. Disponível em: Acesso em: 20 de janeiro de 2021.
17 - Ibidem.
18 - EBERHARDT, Marcos. A possível banalização da lei de improbidade administrativa. Disponível em: https://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2019/01/heloisa_porto.pdf. Acesso em: 20 de janeiro de 2021.
19 - TAVEIRA, Christiano de Oliveira e VALINOTE, Andreza Fernandes. O Elemento Subjetivo na Improbidade Administrativa: por uma Responsável Motivação das Decisões Judiciais. Revista SÍNTESE: Direito Administrativo. Edição Especial - 25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa Ano XII . nº 141 . p.155 - 182. Setembro 2017
20 - MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Inquérito Civil e Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: Limites de Instauração. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
21 - ALBERT, Hans. Tratado da Razão Crítica. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1976 e ALBERT, Hans. O Direito à luz do Racionalismo Crítico. Brasília: Fundação Universidade de Brasília, 2013.
*Adriano Tavares da Silva, advogado, sócio-fundador do escritório Tavares & Advogados Associados, mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa, especialista em Direito Público pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC), conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina e procurador-geral do Instituto dos Advogados de Santa Catarina
