Nulidades das decisões de agências reguladoras por incompetência do agente

Nulidades das decisões de agências reguladoras por incompetência do agente

Jessé Torres Pereira Junior e Thaís Marçal*

17 de junho de 2021 | 08h00

Jessé Torres Pereira Junior e Thaís Marçal. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

A importância das agências reguladoras (pessoas jurídicas de direito público, providas de autonomia técnica, financeira e patrimonial) ganha cada vez mais espaço no processo de elaboração normativa, quanto na vida cotidiana brasileira. No decorrer da pandemia, diversas sessões regulatórias para aprovação de vacinas ganharam o noticiário jornalístico nacional. Igualmente, espera-se uma atuação das agências reguladoras como protagonistas no processo de mediação do reequilíbrio dos contratos concessionais afetados pelo isolamento social.

Diante deste cenário, especial relevo deve ser dada à necessidade de capacidade institucional e subjetiva de cunho eminentemente técnico. A autonomia decisória reside, justamente, na envergadura técnica de titularidade das agências. Caso o processo de escolha de seus conselheiros não seja conduzido pela diretriz técnica, estar-se-á diante de uma captura hábil a ensejar a nulidade dos processos de tomada de decisão.

É preciso que os princípios regentes da administração pública sejam operacionalizados de modo a expurgar do sistema jurídico a malversação de discricionariedade. Por óbvio, que deferência judicial às escolhas discricionárias do administrador somente será legítima dentro das balizas permitidas no ordenamento jurídico, que certamente, não acoberta decisões politiqueiras, por isto mesmo portadoras de elevado potencial de gerar prejuízos técnicos.

A política tem espaço próprio no regime democrático e deve ser preservado. Igualmente, aos julgamentos técnicos deve ser conferido o mesmo respeito, não estando ao alvedrio das maiorias ocasionais que ocupam transitoriamente a titularidade dos poderes.

Fundamental que as premissas da Lei de Agências Reguladoras (Lei Federal nº 13.848/2018) sejam respeitadas no processo de indicação dos conselheiros, bem como que haja responsabilização dos agentes responsáveis pela escolha por nortearem sua nomeação por critérios atécnicos.

Não é demais lembrar que discricionariedade é a possibilidade de escolhas dentro standards pré-estabelecidos, e não para exercício de poder soberano, que muito mais se aproxima ao conceito de arbitrariedade, esta não albergada no Direito brasileiro.

O escrutínio de candidatos a conselheiros de agências reguladoras não pode ser interpretado como mera formalidade do processo administrativo, e sim como ato que submete ao controle as indicações de possíveis agentes públicos que desempenharão atividade.

A atuação dialogada com a sociedade é fundamental para que o processo de escolha seja legítimo. A feição refratária da Administração Pública, sob a qual a legitimidade de seus atos é extraída tão somente da autoridade que os proferiu, cede espaço para o conceito de juridicidade administrativa, cujo viés estruturante é a governança fundada em razões de fato e de direito verazes e bem demonstradas, tal o princípio da motivação obrigatória que distingue o estado democrático de direito contemporâneo.

Neste prisma, o controle social precisa estar vigilante, em conjunto com os agentes de controle externo, eminentemente, os membros do Ministério Público e Tribunais de Contas.

Captura regulatória e assimetria informacional devem ser objeto de debate público com a mesma intensidade com o processo democrático de escolha de conselheiros das agências, sob pena de permitir distopias dos propósitos regentes da regulação.

Diante do potencial lesivo, fundamental a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário das decisões proferidas por conselheiros despreparados para o exercício das competências do cargo, tanto que nomeados por atos viciados na origem de suas escolhas porque desrespeitosos do exame das consequências para o interesse público, sob os ditames da Lei.

Contudo, fundamental avaliar-se as consequências das nulidades dos atos de conselheiros incompetentes, sob pena de tornar sem efeito os ditames da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

*Jessé Torres Pereira Junior, magistrado aposentado. Conferencista emérito da EMERJ. Professor convidado da FGV Direito RIO e ESA OABRJ. Consultor jurídico

*Thaís Marçal, advogada. Mestre em Direito pela UERJ. Coordenadora acadêmica da Escola Superior de Advocacia da OABRJ

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