Dois aspectos abordados no documento impactam diretamente no âmbito empresarial. O primeiro deles é a responsabilidade penal dos administradores e dirigentes de sociedades limitadas e anônimas por crimes contra a ordem tributária enquanto o segundo trata da relevância penal do depósito de todo o montante do crédito tributário, em tese, devido pela empresa.
Embora esses dois pontos não sejam vinculantes, eles representam diretrizes jurídicas balizadoras para a atuação do Ministério Público, havendo boas chances de serem seguidos pelos Promotores de Justiça nos casos concretos. Por esse motivo, a reflexão sobre eles se faz necessária.
De acordo com as novas premissas, os administradores e dirigentes das sociedades anônimas e limitadas são penalmente responsáveis pelos crimes fiscais ocorridos na empresa, uma vez que devem sempre agir para evitar a prática de uma sonegação tributária. Um outro ponto, contudo, vai além e determina a responsabilidade penal pelo crime tributário também para aquele que, apesar de não exercer efetivamente a administração, consentiu que terceiro constituísse a empresa em seu nome, o chamado "testa de ferro".
Muito embora seja comum que os administradores e dirigentes da pessoa jurídica sejam envolvidos nos casos que tratam de crimes tributários, a Constituição Federal e o Código Penal continuam a determinar que a responsabilidade penal não depende do cargo que se ocupa na estrutura da empresa.
Logo, é preciso identificar, dentro da empresa, quem praticou, com consciência e vontade, a conduta criminosa ou quem deixou de agir para evitar a prática do crime por outra pessoa quando tinha as condições e o dever de evitar a ocorrência daquele evento. Sem preencher esses requisitos, a imputação de responsabilidade penal é inviável.
Quanto à relevância penal do depósito do crédito tributário em Juízo, a carta estabelece que essa garantia tributária somente inviabiliza uma ação penal se o depósito for realizado antes do recebimento da denúncia pelo juiz e que esse efeito não é gerado nas hipóteses de oferecimento outras garantias, como o seguro e a fiança bancária.
O texto, todavia, parece apresentar problemas em relação à disciplina trazida pela própria lei tributária que prevê que o pagamento do crédito tributário, a qualquer tempo, extingue a punibilidade no âmbito penal.
Ora, se o pagamento tem esse efeito, parece que o depósito integral do valor do tributo em juízo deve também extinguir a punibilidade na esfera penal. Não há razão para a manutenção do procedimento criminal. Afinal, ou se entenderá que o crédito não era devido, e então não haveria crime, ou o depósito será convertido em renda em favor do Fisco, o que equivale ao pagamento do crédito tributário e, portanto, gera o mesmo efeito.
Ele também não parece se compatibilizar com o regramento dado pela Lei de Execução Fiscal, que equipara o depósito em dinheiro, o seguro garantia e a fiança bancária como formas de garantir o crédito tributário. Essa equivalência jurídica é, inclusive, reconhecida em portarias da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Logo, apesar de a "Carta de Florianópolis" conter orientações institucionais com aplicação direta para os casos de sonegação fiscal, é preciso, antes de tudo, entender se há razão jurídica suficiente a sustentar a imediata atribuição de responsabilidade penal aos administradores e dirigentes das empresas e a almejada restrição no reconhecimento da falta de justa causa para a ação penal nos casos de crimes tributários.
Se a resposta for afirmativa, certamente haverá uma mudança radical de postura nas empresas diante dos casos tributários, uma vez que pouco importará o grau de gerência dos administradores e dirigentes sobre a situação concreta para que todos sejam envolvidos de alguma forma em um procedimento criminal e todas as demais garantias deixarão de ser relevantes para impedir as ações penais que impliquem os seus gestores. Torcemos para que a resposta continue a ser negativa.
*Tiago Caruso Torres e Gustavo Lima Kroger, associados do Grupo Penal do escritório de advocacia Trench Rossi Watanabe
