No início deste ano, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio) publicaram a Instrução Normativa (IN) Conjunta nº 2/2020, regulamentando o processo administrativo federal para apuração de infrações administrativas ambientais.
A norma é extensa e passível de análise pelos mais diversos ângulos, contemplando aspectos tais como a etapa de conciliação ambiental recentemente introduzida em tais processos e a conversão de multas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, entre tantos outros. No entanto, o presente artigo busca trazer algumas breves reflexões sobre um ponto que, em uma leitura desatenta da norma, poderia acabar passando despercebido: a diferenciação entre sanções administrativas e medidas administrativas cautelares. Trata-se de tema intrinsecamente relacionado a uma questão relevantíssima para o exercício do poder de polícia por órgãos ambientais: a competência executiva comum estabelecida pela Constituição para proteção do meio ambiente e sua relação com as regras de exercício dessa competência, estabelecidas pela Lei Complementar nº 140/2011.
Mais especificamente, o presente artigo enfrenta a questão da competência para lavrar autos de infração diante de situações que configurem infrações administrativas ambientais. A bem da verdade, o que se discute aqui não é novidade. Ainda em 2017, escrevemos artigo que buscou enfrentar o tema e delinear o que, naquela oportunidade, denominamos de princípio do licenciador sancionador primário[1], em oposição ao princípio do licenciador fiscalizador primário defendido pelo IBAMA em uma de suas orientações jurídico-normativas[2].
A competência executiva comum em matéria ambiental encontra-se prevista em nossa Constituição desde a sua redação original, de 1988 (art. 23, VI e VII), e as normas de cooperação entre os entes federativos para o exercício dessa competência foram regulamentados pela mencionada Lei Complementar nº 140/2011, aguardada durante vinte e três longos anos e da qual se esperava, entre outros objetivos, uma solução para uma das questões mais judicializadas em matéria ambiental até então: a competência executiva em matéria ambiental, especialmente para a lavratura de autos de infração.
Ainda assim, o que por vezes ainda se observa no dia a dia da atuação de órgãos ambientais é que continuam sendo comuns situações em que autos de infração são lavrados para impor sanções administrativas sem qualquer consideração às regras estabelecidas pela referida lei complementar. Quanto a este aspecto, a IN Conjunta nº 2/2020 introduz uma sutil novidade que, a nosso ver, constitui um dos principais pilares (ou pelo menos deveria) para validar a atuação sancionadora de órgãos ambientais: a diferenciação entre sanções administrativas e medidas administrativas cautelares.
Tal diferenciação pode ser claramente observada no artigo 6º da IN Conjunta, cujo inciso I define sanção administrativa como "pena imposta pela lei para punir a prática de conduta que viola as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, aplicada ao autuado quando do julgamento do auto de infração pela autoridade julgadora competente" (destaque para as palavras "pena" e "punir").
Já o inciso II do mesmo dispositivo define medida administrativa cautelar como "medida de urgência adotada pelo agente ambiental federal em caráter preventivo, no ato da fiscalização ou em momento posterior, independentemente da lavratura de auto de infração, mantida até decisão da autoridade competente" (destaque para as palavras "urgência" e "preventivo", bem como para o fato de que tais medidas podem ser impostas independentemente da lavratura de autos de infração).
A relevância da diferenciação entre sanções administrativas e medidas administrativas cautelares para fins de definição da competência sancionadora ambiental reside no fato de que a Lei Complementar nº 140/2011 estabelece, em seu artigo 17, que "compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada".
Em linhas gerais, poder-se-ia afirmar que o artigo 17 nada mais faz do que estabelecer uma conexão direta entre a competência licenciatória e a competência fiscalizatória, vinculando esta àquela. No entanto, uma leitura atenta da terminologia utilizada revela que o dispositivo vai além. Veja-se: o caput do artigo 17 não prescreve que compete ao órgão licenciador "fiscalizar" ou "exercer o poder de polícia" sobre a atividade licenciada. Compete ao órgão licenciador "lavrar auto de infração" contra a atividade licenciada. Em outras palavras, o que o caput do artigo 17 quer dizer é que todos os entes federativos podem (devem) fiscalizar toda e qualquer atividade efetiva ou potencialmente poluidora, mas somente os entes licenciadores podem, em regra, lavrar autos de infração contra empreendimentos licenciados.
Contudo, na prática, esta não parece ser a interpretação que vem sendo dada pelos órgãos ambientais brasileiros, a exemplo da já mencionada orientação jurídico normativa do IBAMA, o que, acredita-se, ocorre em razão de uma interpretação descontextualizada do § 3º do artigo 17 da Lei Complementar, segundo o qual "o disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput".
Em princípio, a leitura do § 3º poderia levar à conclusão de que todos os entes federativos poderiam lavrar autos de infração contra as atividades fiscalizadas, independentemente de serem os licenciadores ou não, e que, somente caso haja a lavratura de mais de um auto de infração, prevaleceria a penalidade imposta pelo órgão licenciador, em detrimento das demais. Todavia, esta interpretação vai contra o próprio caput do artigo 17 (violando regras básicas de hermenêutica jurídica), o que, em última análise, jogaria por terra o próprio avanço alcançado pela Lei Complementar nº 140/2011, no sentido de evitar a atuação sobreposta de órgãos ambientais e a insegurança jurídica que decorre dessa situação.
É aí que a diferenciação entre sanções administrativas e medidas administrativas cautelares demonstra sua importância, pois é essa diferenciação que, a nosso ver, permite enxergar que, na verdade, não existe contradição entre o caput e o § 3º do artigo 17 da Lei Complementar nº 140. Para entender, é preciso estar atento também ao § 2º do artigo 17, segundo o qual, "nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis". Como se percebe, tal dispositivo claramente trata das medidas administrativas cautelares.
A esse respeito, é preciso ter em mente que uma infração administrativa pode ou não resultar em perigo iminente ou efetivo ao meio ambiente, a demandar ou não a adoção de medidas administrativas cautelares, de sorte que o exercício da competência comum de fiscalização ambiental pode materializar-se por diversos atos administrativos, e não apenas pela lavratura de autos de infração que imponham sanções administrativas.
Nesse cenário, ocorrendo uma infração administrativa ambiental, é preciso sopesar se tal transgressão implica ou não degradação ambiental. Caso a resposta seja positiva, caberá a qualquer ente fiscalizador, na forma do artigo 17, § 2º, tomar as medidas administrativas cautelares cabíveis para impedir, interromper ou mitigar eventuais danos. Caso contrário, havendo infração que justifique a lavratura de um auto de infração, mas que não justifique a imposição de medidas administrativas cautelares, a regra é que somente o órgão ambiental licenciador poderá proceder com a lavratura do auto de infração. Afinal, neste caso, os demais entes federativos não poderão contar com o permissivo do parágrafo 2º e, além disso, estarão limitados pelo que dispõe o caput do artigo 17.
Perceba-se que, obedecida a essa regra, não haverá limitação à competência comum de proteção ao meio ambiente prescrita pela Constituição, tampouco violação ao que dispõe o § 3º do artigo 17 da Lei Complementar nº 140/2011. Isso porque, nessa situação, o órgão ambiental não licenciador continuará absolutamente livre para exercer seu poder de polícia e fiscalizar empreendimentos potencialmente poluidores, podendo, inclusive, aplicar medidas administrativas cautelares em caráter de urgência em prol da proteção ambiental. Não poderá apenas lavrar auto de infração com imposição de sanções administrativas propriamente ditas, que possuem natureza estritamente punitiva e não contribuem de forma imediata para a proteção do meio ambiente.
Nesse contexto, por mais sutil e despretensiosa que possa parecer a diferenciação entre sanções administrativas e medidas administrativas cautelares trazida na IN Conjunta nº 2/2020, fato é que tal diferenciação não havia se feito presente de forma tão clara na legislação pertinente ao tema até o momento, o que contribuiu sobremaneira para a clareza da tese defendida em nosso artigo de 2017 e retomada no presente trabalho, isto é, a defesa do princípio do licenciador sancionador primário.
Com efeito, parece evidente que a (de)limitação de atribuições é consequência inevitável de qualquer norma que busque regulamentar o parágrafo único do artigo 23 da Constituição, de forma que não faz sentido apegar-se a uma interpretação simplória de que as competências previstas no artigo 23 são inexoravelmente absolutas. Afinal, é o próprio artigo 23 que reconhece a necessidade de imposição de regras de cooperação entre os entes federativos, sendo que a tão esperada Lei Complementar nº 140/2011 foi editada nos exatos termos e nos estritos limites do que estabelece o dispositivo constitucional.
*Luiz Gustavo Bezerra e Gedham Gomes são, respectivamente, sócio e associado da prática de Ambiental do Tauil & Chequer Advogados
[1] BEZERRA, Luiz Gustavo Escorcio; GOMES, Gedham Medeiros. Lei Complementar nº 140/11 e Fiscalização Ambiental: o delineamento do princípio do licenciador sancionador primário. Revista de Direito da Cidade. v. 09, n. 4, ISSN 2317-7721, pp. 1738-1765.
[2] BRASIL. Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. Orientação Jurídico Normativa nº 49/2014/PFE/IBAMA.
