Um aval pode se tornar inexigível por ter sido prestado sem vantagem ou contrapartida ao avalista? Quem recebe um título avalizado terá que investigar se o aval é gratuito ou oneroso para ter segurança jurídica quanto à exigibilidade da referida garantia? Terá o credor que se preocupar com as características da negociação estranhas ao próprio título para saber se o aval é gratuito ou oneroso? No recurso especial nº 1.829.790/RS a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão publicada em 22.11.2019, de relatoria da Ministra Fátima Nancy Andrighi, disse "sim" a todas essas perguntas. E o referido entendimento preocupa o mercado de crédito no Brasil.
A decisão foi proferida em processo de recuperação judicial no qual o Banco do Brasil solicitou ao juízo, por meio de Impugnação, a sua exclusão da relação de credores apresentada pela recuperanda, que figurava como avalista em cédula de crédito bancário emitida por terceiros. O Banco argumentou, em resumo, que inexistiria previsão legal de inclusão de créditos devidos por terceiros e regularmente adimplidos até o ingresso da recuperação. E que a recuperanda na condição de avalista tinha mera expectativa de direito de regresso somente em caso de inadimplemento do devedor principal. Além disso, argumentou que o artigo 49 da Lei 11.101/05 não prevê que o aval não honrado e ainda não implementado possa ser habilitado como crédito sujeito à recuperação.
Em primeira instância, o juiz acolheu a impugnação para determinar que a execução do crédito em questão prosseguiria de forma autônoma, já que este não estaria submetido à recuperação judicial.
Porém, o Tribunal gaúcho reformou a decisão. Deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelas recuperandas e incluiu o crédito em questão na classe dos quirografários. Entendeu que: (i) o avalista seria solidariamente obrigado ao pagamento; e (ii) o artigo 49 da Lei contempla créditos ainda não vencidos, não distinguindo os devedores por dívida própria ou por garantia prestada a obrigações de terceiros.
Seguindo a linha de raciocínio inicialmente utilizada, em seu recurso especial o banco alega a existência de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, a violação aos artigos 49 da Lei 11.101/05 e 899 do Código Civil. Surpreendentemente, o voto vencedor da Ministra Nancy Andrighi se utiliza de fundamento completamente diverso para, em teoria, dar provimento parcial ao recurso do banco. No entanto, uma análise mais detida da decisão mostra que este definitivamente não é o caso.
A controvérsia foi adequadamente definida no acórdão: definir se os créditos derivados de garantia cambiária (aval) prestada por sociedade empresária que veio a ingressar com pedido de recuperação judicial sujeita-se ou não aos efeitos do processo de soerguimento. No entanto, apesar de destacar inicialmente que o aval não se encontra dentro do rol de créditos não submetidos à recuperação judicial exposto pelos parágrafos 3º e 4º do artigo 49 da Lei 11.101/05, a ministra relatora destaca na sequência em seu voto condutor que o inciso I do artigo 5º da mesma lei afastaria a exigibilidade das obrigações a título gratuito e, caso a garantia cambiária tenha sido prestada nesta modalidade, poderia ser aplicável ao caso concreto.
Em outras palavras, a decisão indica que a submissão de créditos oriundos de aval ao processo de recuperação judicial de sociedade empresária dependeria da verificação da garantia prestada: se realizada a título gratuito, seria possível a aplicação do artigo 5º da Lei 11.101/05 para afastar o crédito do processo; se prestada a título oneroso, o crédito estaria sujeito à inclusão na recuperação, conforme artigo 49 da mesma lei. A partir deste entendimento, determinou-se a remessa dos autos ao primeiro grau para que, no âmbito da ação de recuperação, seja analisada pelo juízo de primeira instância a espécie de garantia cambiária prestada pela avalista no caso concreto, a fim de se determinar se é possível ou não a inclusão do crédito em questão dentre os atingidos pela recuperação judicial.
Vários são os problemas desta decisão.
O primeiro e mais claro deles é a notória reformatio in pejus então operada. Inicialmente, a discussão se cingia à possibilidade ou não de execução autônoma do crédito em face do avalista em recuperação a partir da regra do artigo 49 da Lei 11.101/05. No entanto, ao final a decisão acabou por colocar o credor em uma potencial posição ainda mais desfavorável ao sugerir a potencial inexigibilidade baseada no inciso I do artigo 5º da mesma lei.
Embora as expressões "crédito não sujeito à recuperação judicial" e "crédito inexigível na recuperação judicial" aparentem ser sinônimas, tratam-se de situações jurídicas completamente distintas e que protegem interesses conflitantes entre si. Se por um lado a não sujeição do crédito à recuperação prevista pelo artigo 49 protege os interesses do credor ao permitir a sua execução integral e autônoma, a inexigibilidade das obrigações prevista pelo artigo 5º visa proteger o devedor e a massa de demais credores, impedindo a concretização do interesse egoístico do credor individual em prejuízo dos demais. Assim, embora a primeira parte do acórdão ora analisado efetivamente esteja adstrita à discussão posta, ainda que contrária à tese e aos interesses do banco ao reconhecer que o aval não estaria incluído dentre as exceções dos §§ 3º e 4º do artigo 49 da Lei 11.101/05, o argumento subsequente proposto de forma autônoma pela Terceira Turma como suposta forma de dar parcial provimento à pretensão exposta lhe é, na realidade, ainda mais prejudicial. Em vez de apenas validar o reconhecimento do crédito já feito expressamente pela recuperanda e incluí-lo dentre os submetidos aos efeitos da recuperação, passa a sugerir até mesmo uma potencial inexigibilidade total deste, impedindo até mesmo a sua satisfação parcial nos termos de eventual plano aprovado.
Percebe-se em um primeiro momento, portanto, que a confusão terminológica ora exposta leva a prejuízos processuais relevantes ao credor, surpreendido em instância especial com um aparente provimento parcial de seu recurso com base em uma tese não levantada e que, ao final, pode até mesmo prejudicar sua posição inicial já garantida pelo próprio devedor caso não consiga comprovar a onerosidade do aval prestado por este.
No entanto, este não é o único dos vícios desta decisão.
Embora possivelmente dotada de boas intenções e do intuito de proteger os princípios inerentes ao microssistema de tutela da empresa em crise, a decisão em questão afeta diretamente outro microssistema: o do direito cambiário. Cria, a partir de uma interpretação extensiva da norma do inciso I do artigo 5º da Lei 11.101/05, novas categorias de aval - gratuito e oneroso - que, para além de encarecer o custo de diligência dos credores detentores de créditos cambiais assim garantidos e o consequente custo de sua concessão em momentos futuros, pode até mesmo criar entraves à circulação dos títulos de crédito, pois a exigibilidade da garantia pessoal em questão sempre estará dotada de incerteza.
Explica-se: não há no ordenamento jurídico nacional qualquer obrigação de indicação cartular da onerosidade ou não do aval concedido. Ou seja, a partir da interpretação ora proposta pela Terceira Turma, a simples leitura dos elementos presentes no título não será suficiente para a avaliação do risco da operação, violando ao mesmo tempo os princípios da literalidade e da abstração dos títulos de crédito. A afronta ao princípio da literalidade se dá na medida em que o não escrito - a existência ou não de onerosidade na sua concessão - pode afetar a higidez e exigibilidade de obrigações materializadas no documento. Na mesma medida, a indicação da necessidade de avaliação externa das condições não materializadas do aval afetam diretamente a abstração da operação documentada, em afronta clara aos princípios do direito cambiário. Com isso, ao final a própria circulabilidade do título fica prejudicada na medida em que a majoração do risco da operação a partir de elementos externos ao título pode desestimular - ou, no mínimo, encarecer - a utilização desta espécie de operação.
Conclui-se neste segundo momento, portanto, que o mérito da decisão como posta também pode ter como consequência a implosão da funcionalidade das normas referentes ao aval a partir de uma interpretação extensiva do conceito de obrigação gratuita inexigível no processo de recuperação judicial, sendo notória interferência indevida do Judiciário no sistema cambial. Legisla em vez de decidir a partir do direito posto. E, neste processo, cria também outros problemas de ordem prática ao não regulamentar questões de ordem prática que surgem em consequência da decisão posta. Como apurar a onerosidade do aval e as potenciais contrapartidas recebidas pelo garantidor, se estas não estão expostas no título e, conforme exposto na própria decisão, podem ser voltadas à obtenção de ganho intangível? Apurada a inexistência de onerosidade, a responsabilidade do avalista em recuperação judicial estaria extinta indefinidamente, até o encerramento do processo de recuperação judicial ou até o final do pagamento do plano? A norma do inciso I do artigo 5º da Lei 11.101/05 então utilizada não traz respostas claras para estas perguntas, o que certamente trará problemas e novas discussõesjurídicas.
A nosso ver, o instituto do aval não deve perder suas características essenciais como abstração, independência e circulabilidade. E o novo entendimento da Terceira Turma do STJ pode macular consideravelmente esses preceitos, gerando insegurança jurídica aos negócios. Investidor sabe lidar com riscos, não com incertezas. A prevalecer esse entendimento, o mercado de crédito terá que se cercar de cuidados formais antes de receber um título avalizado por um empresário ou sociedade empresária, como por exemplo, exigir que o avalista declare, no próprio título, se o aval é "gratuito" ou "oneroso" para que tenha exigibilidade na segunda hipótese caso o avalista peça recuperação judicial. Enfim, a tese adotada no julgamento do recurso especial nº 1.829.790/RS pode ser um retrocesso à economia brasileira, já que desconsidera a abstração do aval, fenômeno jurídico que torna indiferente saber se a garantia cambiária é onerosa ou gratuita. Em última análise, a abstração do aval tem a função de atribuir velocidade nas transações comerciais e maior circulação de riqueza. Sem ela, sérios e burocráticos cuidados deverão ser tomados na concessão de crédito mediante aval.
*Arthur Mendes Lobo professor de Direito Empresarial. Doutor em Direito pela PUC-SP. Sócio do Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados
*André Luiz Lamin Ribeiro de Queiroz é professor de Direito Empresarial. Mestre em Direito pela USP
