Novo Código Comercial deve abarcar institutos internacionais para o planejamento sucessório

Novo Código Comercial deve abarcar institutos internacionais para o planejamento sucessório

Fernando Brandariz*

07 de fevereiro de 2020 | 06h00

Fernando Brandariz. FOTO: DIVULGAÇÃO

Há muitos anos parte da sociedade clama por instrumentos capazes de fazer o planejamento patrimonial e sucessório em vida. Instrumentos que não possam ser alterados após a morte do autor da herança, seu instituidor.

No momento, no Brasil, com o instrumento até agora mais utilizado para se fazer um planejamento patrimonial e sucessório, a denominada sociedade Holding Familiar, ou Holding Patrimonial para alguns, a perpetuação das condições e cláusulas não é possível.

Basta o pai ou os pais saírem da sociedade Holding, seja por doação das cotas aos herdeiros ou por falecimento, para que os sócios/herdeiros façam as alterações contratuais de acordo com os seus interesses e não dos seus pais, que nela não estão mais.

A ideia de que muitos pais têm de fazer um planejamento para que os herdeiros não alienem, não percam por eventuais dívidas, ou que o fruto não seja transferido para terceiros – nora e genros–, não é possível no Brasil no momento. Basta o herdeiro elaborar uma alteração contratual e inserir nora e genro no quadro social da sociedade holding.

Também não é possível a escolha perpétua do herdeiro ‘X’ para ser administrador. Para isso, basta cumprir o quórum determinado no contrato pelo demais sócios para tirá-lo da administração.

Não podemos esquecer que algumas famílias gostariam que a divisão do patrimônio não fosse igual, o que no atual ordenamento fere a legítima.

Pegando carona nos projetos de lei para elaboração do novo Código Comercial, podemos pensar em inserir em nossa legislação alguns instrumentos, que são utilizados em outros países para o planejamento patrimonial e sucessório, como o Trust e as Fundações Privadas Estrangeiras.

Lembrando que o presente artigo visa discorrer sobre os principais aspectos e que cada país tem a sua peculiaridade a depender dos casos específicos.

O Trust é muito utilizado em países com tradição common law, são países cujos sistemas jurídicos se desenvolveram a partir do direito inglês. O instrumento não é uma empresa, uma associação ou um contrato qualquer. Trata-se de uma estrutura sem comparação com o que existe no nosso atual ordenamento jurídico.

Em resumo, ele é criado por ato de vontade pelo seu criador (settlor) com a finalidade de que a estrutura seja administrada pelo trustee em prol de terceiros (beneficiários) de acordo com as regras estabelecidas pelo criador (settlor), podendo ser revogável ou não.

trustee passa a ser proprietário dos bens e esse direito de propriedade sempre deve ser exercido em favor dos beneficiários designados no ato constitutivo do Trust, podendo ou não ser alterado em momento posterior, a depender das regras estabelecidas.

Esse benefício concedido aos beneficiários pode não ser uniforme ou padronizado, sendo o settlor livre para determiná-la no documento de constituição do Trust.

Ainda, os beneficiários podem receber o benefício logo após a sua criação ou somente quando da morte do settlor.

Ressaltamos que o settlor cria o Trust sem qualquer interferência ou autorização dos beneficiários, até mesmo sem o conhecimento destes.

A nomeação do beneficiário de um Trust não depende do seu consentimento, ao contrário do que ocorre com a doação, mas apenas de declaração do settlor, da aceitação pelo trustee dos deveres e responsabilidades e da transferência dos bens ao trustee.

É importante ressaltar que o Trust é uma estrutura flexível, que permite ao settlor criar diversas regras para a administração e acesso dos beneficiários aos rendimentos gerados, da forma que melhor lhe convier.

As Fundações Privadas Estrangeiras também são muitos utilizadas para planejamento patrimonial e sucessório internacional, e podemos inseri-las no nosso ordenamento jurídico.

As fundações brasileiras são regidas pelo direito privado, mas a utilização é limitada às finalidades públicas: assistência social, educação, atividades religiosas, cultura, entre outras. Dessa forma, com a fundação atualmente existente no Brasil não é possível realizar o planejamento patrimonial e sucessório.

A Fundação Privada Estrangeira é uma pessoa jurídica sem divisão de capital, ou seja, não existe divisão de ações, cotas e tampouco pouco sócio ou acionista com direito a voto. Tem administração própria cujo objetivo é realizar os propósitos específicos por meio do patrimônio recebido pelo seu fundador.

A Fundação Privada pode ser revogada ou não, podendo ser gerida por um conselho ou não, em conjunto ou não com o fundador, de acordo com as regras e objetivos determinados em seus atos constitutivos.

O fundador pode reter para si os poderes de gestão e de cisão da fundação sem que com isso descaracterize a natureza da Fundação. Com o seu falecimento os poderes não são transferidos aos herdeiros ou sucessores, simplesmente deixam de existir, passando esses para o conselho da Fundação.

Em geral a Fundação é criada por meio de declaração unilateral de vontade de seu fundador, expressa no estatuto da mesma.

É nesse documento que serão inseridas as regras básicas da fundação, como seus órgãos e sua revogabilidade.

A Fundação poderá ter o chamado regulamento, que traz regramento mais detalhado sobre determinados assuntos que não se deseja incluir no estatuto, o qual é público.

Tanto como ocorre no Trust, a Fundação possui beneficiários. Estes não têm qualquer direito sobre os bens de propriedade da Fundação, existente ou a existir.

Ainda, tal como o Trust, a criação da Fundação é vontade exclusiva do fundador, não dependendo da anuência ou conhecimento dos beneficiários.

*Fernando Brandariz, sócio do escritório Mingrone e Brandariz Advogados, professor de Direito Empresarial no curso de pós-graduação da Escola Paulista de Direito, presidente da Comissão de Direito Empresarial da Subseção Pinheiros OAB-SP e jurista membro da Comissão Temporária de Reforma do Código Comercial

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