Todo pedido de quebra de sigilo necessita da presença do chamado fumus boni iuris (fumaça do bom direito), ou seja, que haja probabilidade da ocorrência de uma infração a norma legal, seja de matéria penal ou civil.
Quando se trata de medida cautelar liminar, além desse requisito genérico, é exigida a presença de outro elemento, que é a urgência do pedido, denominado de periculum in mora.
O sigilo e o segredo, de forma genérica, encontram seu fundamento no direito à intimidade (art. 5º, X, da CF).
Vários outros dispositivos contidos no art. 5º da Constituição Federal também protegem o sigilo. O inc. XI trata da inviolabilidade da casa; o inc. XII tutela o sigilo das comunicações; o inc. XIV consagra o sigilo da fonte e o inc. LVI proíbe o emprego das provas obtidas por meios ilícitos, que são consideradas inadmissíveis.
Dentro da esfera da vida privada stricto sensu está a esfera da intimidade (Vertrauensphare) ou confidencial (Vertraulichkeitssphare). Nesta, somente participam aquelas pessoas em que o indivíduo deposita confiança e com as quais mantém certa intimidade ou relacionamento profissional. Há fatos que não devem ser revelados a ninguém ou a um círculo muito restrito de pessoas (Geheimsphare). É a esfera do segredo em que é necessária uma proteção legal mais intensa.
Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, de natureza pública ou privada, possuem uma esfera reservada em que se insere o segredo. Nem todos os fatos interessam à coletividade ou mesmo à ordem pública. Há situações da vida que não devem cair no domínio público, pois podem ser vexatórias ou constrangedoras aos seus participantes. Esses fatos integram a intimidade ou a vida privada, dependendo de sua profundidade. Nem mesmo ao Estado, a não ser em casos excepcionais, cabe conhecer fatos da vida mais reservada das pessoas. Por isso, a própria Constituição Federal respalda esse direito e protege a intimidade e a vida privada, considerando esses bens de especial importância para a sobrevivência da sociedade. Cuida-se de um direito fundamental do ser humano, que deve ser respeitado por todos, inclusive por quem o criou, ou seja, o próprio Estado.
O direito à manutenção do segredo tem por escopo proteger a liberdade individual e a personalidade moral da pessoa. É a própria lei que limita a liberdade de informação, protegendo do conhecimento público fatos que interessam apenas a um círculo restrito de pessoas.
No sistema de freios e contrapesos estabelecidos pela Constituição Federal, que é dirigente e programática, há direitos que superam outros, dada a relatividade dos direitos e garantias fundamentais. Assim, em regra, o direito ao resguardo da intimidade e da vida privada sobrepõe-se ao direito público à informação.
Com efeito, o sigilo e o segredo visam a dar efetividade ao mandamento constitucional que determina a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.
Quero dizer, após essas breves informações, que é possível ordem judicial para a quebra do sigilo dos dados bancários e fiscais, mas deve existir motivo devidamente justificado para que isso ocorra. Assim, não é possível ser determinada a quebra do sigilo coletivamente, ou seja, da forma como foi ordenada pelo ministro Dias Toffoli ao requisitar da Unidade de Inteligência Financeira (UIF), antigo Coaf, informações financeiras de cerca de 600 mil pessoas e da Receita Federal informações fiscais de mais de 6 mil contribuintes, sem a devida individualização e tampouco qualquer suspeita da prática de infração penal ou civil que a justifique.
Em razão dessa medida, o PGR requereu a reconsideração da decisão. Contudo, o pedido foi indeferido. O argumento para o indeferimento é pueril: somos a mais alta Corte do país e os dados estarão em sigilo.
Com o devido respeito, o problema não é este, mas que não há fundamento jurídico para requisitar acesso ao banco de dados da UIF (antigo Coaf) e da Receita Federal em relação a investigações fiscais. Com isso, o ministro quebrou o sigilo financeiro e fiscal de mais de 600 mil pessoas coletivamente e sem apontar nenhum indício ou suspeita da prática de infração penal ou civil de modo individualizado, contrariando a jurisprudência pacífica de todos os Tribunais, inclusive do próprio STF.
Sua intenção seria conhecer o funcionamento do sistema de informações. Ora, para isso não há necessidade de pedir a chave do cofre e ter acesso aos dados sigilosos de todas as pessoas que movimentaram quantias acima de 10 mil reais (ou o atual piso da UIF) ou que sejam suspeitas. Isso mesmo, toda movimentação bancária de quantia acima de determinado valor é comunicada ao órgão. Também tem agora acesso à declaração de rendas de milhares de pessoas que possuem alguma pendência com a Receita Federal, que gerou investigação fiscal. Coitado de algum juiz ou desembargador que determinasse essa medida. Estaria lascado no CNJ e sua decisão seria imediatamente cassada pelo STF.
Mas, o STF tudo pode. Criaram norma penal incriminadora por meio de decisão judicial; interromperam a remessa de informações pelo Coaf e Receita Federal aos órgãos da persecução penal quando da existência de indícios de infração penal (está previsto em lei essa obrigação); anularam inúmeros processos pela ordem de apresentação de alegações finais de delatores e delatados (não havia essa determinação na lei); instauraram de ofício inquérito judicial para a apuração de crimes praticados contra eles mesmos e seus familiares, criando prerrogativa de foro pela qualidade da vítima e o juiz passou a ser o investigador (a informação é de que um a um esses inquéritos estão sendo arquivados em primeiro grau pelos procuradores da república e juízes federais); e, por último, reviram sua posição anterior e proibiram a prisão após a condenação em segunda instância, colocando na rua pessoas graúdas já condenadas e presas.
Quem acaba sendo ferida com decisões desse tipo é a própria Justiça, que não é o STF, mas milhares de juízes e desembargadores concursados que todo dia trabalham duro para a aplicação do direito.
Enfim, sem um controle efetivo e de fato o STF pode tudo e cabe a nós reclamar a Deus.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
