Em razão dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor, o governo federal em 2001 criou o adicional de 10% na multa de FGTS nas demissões sem justa causa, considerada uma espécie de Contribuição Social destinada a cobrir o desequilíbrio das contas do FGTS. Em 2012 a função desta contribuição foi concluída, onde referida cobrança deveria ter sido extinta.
O Projeto de Lei 200/2012, previu a extinção desta contribuição, no entanto, referida norma restou vetada pela Presidência, sob alegação de geração de um impacto superior à R$ 3.000.000 anuais nas contas do FGTS, além de afetar o programa social Minha Casa Minha Vida.
Em razão da ilegalidade no desvio da finalidade dessa contribuição, as empresas podem pleitear na Justiça a desobrigação deste recolhimento, além de reaver a restituição/compensação dos últimos 5 anos.
No entanto, esta não é a única tese defendida no meio jurídico com relação ao adicional de 10% na multa do FGTS. Em tribunais superiores já contamos com decisões favoráveis ao contribuinte empregador, sob a ótica da Emenda Constitucional n.º 33, sendo que esta estabelece que as contribuições sociais incidem sobre o faturamento, receita bruta ou valor da operação, restando conflitante com o artigo 149 da Constituição Federal, o adicional de 10%, sendo este, consequentemente, inconstitucional.
Por este entendimento, conclui-se que o FGTS não pode ser considerado uma contribuição social. A natureza jurídica da contribuição social não coaduna com a do FGTS, em razão da multa incidente operar-se sobre o valor devido na rescisão do contrato de trabalho.
Sendo assim, é plenamente possível discussão judicial no que se refere ao adicional de 10% na multa do FGTS, pagos nas rescisões ocorridas desde 2012, para fins de restituição/compensação do montante arrecadado indevidamente, com observância do período prescricional.
*Viviane Torres, do Torres & Torres Sociedade de Advogados
