No final de março foi publicada pela Receita Federal a Solução de Consulta Cosit 39, adicionando mais um controverso capítulo ao aproveitamento fiscal do ágio no Brasil. O tema é dos mais relevantes. Para cada Real pago a título de ágio na aquisição de investimentos, a legislação permite que aproximadamente um terço do valor seja recuperado mediante a dedução desse custo na apuração dos tributos incidentes sobre o lucro.
Na Solução de Consulta 39, o fisco debruçou-se sobre operação de fechamento do capital, e, dentre as questões abordadas, chama atenção a conclusão apresentada quanto a impossibilidade de registro, para fins tributários, do ágio pago pelo sócio controlador na aquisição de participação de minoritários.
A posição da Receita apoiou-se em normativos expedidos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC). A resposta à Consulta justifica que o ágio é conceito contábil sendo que sua mensuração depende da metodologia prevista pelo Pronunciamento Técnico 15 (CPC 15), a qual é apenas empregada quando há "uma combinação de negócios (aquisição de controle)". A Solução então sentencia que "aquisições posteriores de ações da investida pela controladora não se caracterizam como combinação de negócios e, portanto, não há goodwill nestas operações". A Consulta se vale também da Interpretação Técnica 9 (ICPC 9) para explicar que "o excesso do valor de aquisição em relação ao valor patrimonial da participação societária que excedem o controle é uma mera "diferença". Não é goodwill e nem mais valia".
Em outras palavras, o fisco subordinou a aplicação da legislação tributária à interpretação de normativos contábeis infralegais. Tal abordagem, porém, mostra-se questionável.
De início, um breve reparo deve ser feito à constatação de que a ICPC 9 classifica esse "excesso de valor" como mera "diferença". O item 69 da ICPC 9 traz exemplo de aquisição de participação de minoritários pelo controlador, oportunidade em que o ágio é classificado como "goodwill" ou "ágio em transações de capital". Única diferença é que esse valor não é contabilizado como um ativo intangível, mas registrado no patrimônio líquido.
Feito esse esclarecimento, não se nega o fato de que os documentos emitidos pelo CPC, e que são aprovados pelas respectivas entidades competentes (CFC, CVM, etc), possuem lastro em competência normativa delegada por lei. Porém, não por isso deixam de ser atos infralegais. Não decorrem de atividade legislativa direta, sendo hierarquicamente inferiores à legislação tributária.
Em contraponto, a Solução de Consulta exclama que o termo goodwill é trazido pela legislação tributária (Decreto-lei 1.598/77, art. 20) "entre parêntesis", o que significaria que a norma estaria fazendo referência a "conceito estabelecido em outro lugar". Ora, parêntesis não é sinônimo de remissão. A técnica legislativa prescreve que as disposições normativas devem ser redigidas com clareza e precisão, contexto em que se deve "indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão" (Lei Complementar 95/98).
A raiz do problema reside no fato de que o legislador tributário trouxe no Decreto-lei 1.598/77 metodologia para determinação do goodwill inspirada no "método de aquisição" previsto pelo CPC 15. Porém, a despeito das semelhanças, quanto mais são confrontadas as regras fiscais e contábeis, mais evidentes ficam suas diferenças. O CPC 15, por exemplo, aplica-se à aquisição de um "negócio", pouco importando se tratar de participação societária ou não. Já a sistemática fiscal é restrita a investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial (MEP). Ainda, o CPC 15, bem como as passagens da ICPC 09 citadas pela Solução de Consulta, emanam das regras de elaboração de demonstrações financeiras consolidadas, sendo que no Brasil a técnica de consolidação de balanços não possui relevância para fins fiscais.
Fato é que temos duas metodologias para registro de investimentos avaliados pelo MEP: uma tributária e outra contábil. Essa ideia foi aventada em 2013 pelo Professor Luís Eduardo Schoueri na obra "Ágio em reorganizações societárias: aspectos tributários", valendo-se da expressão "figuras homônimas" para explicar a coexistência de um ágio contábil e outro fiscal, noção que parece continuar atual.
Aliás, o contribuinte não teria outra alternativa senão aplicar a regra prevista no Decreto-lei 1.598/77. Seu art. 20 faz uso do verbo "dever", impondo uma obrigação aos adquirentes de participações avaliadas pelo MEP. Ao fixar essa obrigação, a norma tributária o faz sem ressalvas sobre como a transação será registrada para fins contábeis, sendo o eventual reconhecimento do goodwill mera consequência.
Detalhe curioso é que em junho de 2019 a Solução de Consulta Cosit 198 apresentou conclusão oposta à atual Solução de Consulta 39. Naquela oportunidade o fisco analisou situação em que o controlador alienou participação apurando ganho. Como a venda não implicou perda do controle, referido ganho foi contabilizado no patrimônio líquido. A Receita Federal concluiu que o ganho seria tributável independentemente de não ter transitado pelo resultado e das normas contábeis aplicáveis. Temos, assim, em um espaço de menos de um ano, duas manifestações contraditórias expedidas pela fazenda.
A aquisição pelo sócio controlador de participação de minoritários é fato comum à vida empresarial. Na prática, ao condicionar a aplicação da lei fiscal à normativos contábeis infralegais, a Solução de Consulta 39 - Cosit impõe restrição não prevista em lei à amortização fiscal do ágio legitimamente pago nesse tipo de operação, interpretação que certamente impactará negativamente o mercado transacional brasileiro.
*Telirio Saraiva, associado de Trench Rossi Watanabe
