Em 2005, a malfadada concordata foi substituída pela recuperação judicial. ("RJ"). Com isso, o legislador reconheceu a obsolescência das normas até então existentes para endereçar a crise financeira das empresas, e trouxe um elaborado mecanismo de negociação coletiva entre devedor e credores. Em janeiro, em resposta à crise eclodida com a pandemia, novas regras entraram em vigor com o intuito declarado de aprimorar o sistema de salvamento do devedor. Entretanto, e paradoxalmente, essas novas regras fortaleceram a posição dos credores, exigindo bastante criatividade do devedor para equilibrar todos os pratos até a saída da crise.
Se num passado não tão distante a crise de uma empresa era tratada como um pecado mortal que levava empresários fracassados ao desespero, hoje, com a RJ, devedores e credores em conjunto contribuem para uma solução, sempre que a empresa insolvente for economicamente viável.
Os objetivos maiores da RJ, assim, podem ser traduzidos como: (1) fornecer mecanismos para o devedor reorganizar sua estrutura de capital e superar seus problemas de liquidez, evitando o prolongamento de uma situação que evoluiria para uma falência irreversível; e (2) poupar os credores de uma destrutiva e insatisfatória corrida predatória pelos bens do devedor, já que, por estar insolvente, pressupõe-se que a empresa não possua bens suficientes para arcar com o pagamento integral de sua dívida. E como isso é feito?
Simples, só que não. Na RJ o devedor tem a obrigação de apresentar um plano de recuperação contendo a descrição pormenorizada dos meios a serem empreendidos na reestruturação do seu negócio e a demonstração da sua viabilidade. As decisões sobre o plano são tomadas pelos credores segundo a regra da maioria (50% + 1), e se aplicam à minoria dos dissidentes. Quanto aos credores com direito a voto sobre esse plano, a lei os organizou em 4 classes distintas: trabalhistas, com garantia real, credores sem garantias e microempresas e empresas de pequeno porte.
E aí reside um dos principais problemas da lei de insolvência, que é a ausência dos principais credores na RJ. Desde que entrou em vigor, em 2005, a lei prevê que credores detentores de certas garantias não se sujeitam à RJ, como é o caso dos titulares de posição de proprietários fiduciários de bens. O mesmo acontece com o fisco. A tais credores, além do privilégio de não se sujeitarem ao plano e à regra da maioria da RJ, a lei ainda lhes concedeu poderes relevantes sobre os bens do devedor. Por essa e outras razões, desde 2005 muito se criticava sobre os rumos que a RJ foi tomando: ora balançando mais no sentido do devedor, ora flertando com os credores.
O momento de crise atual, que se aprofunda a olhos vistos, foi o palco ideal para que a desejada reforma da lei tomasse o impulso necessário e entrasse em vigor.
Entretanto, por mais irônico que seja, a reforma trouxe um rearranjo de forças controvertido, sustentado por 4 pilares: (1) normas que exigem do devedor a reestruturação imediata das suas dívidas não sujeitas à RJ, em paralelo a ela, e que são compostas basicamente pelas dívidas fiscais, bancárias e de outros financiadores que estejam garantidas por alienação/cessão fiduciária de bens (a grande maioria delas, portanto); (2) a possibilidade de os credores oferecerem um plano de reestruturação e pagamento na RJ, o que antes era prerrogativa do devedor; (3) a limitação por 360 dias do stay period, que é o prazo de suspensão das ações e execuções propostas contra o devedor, para que ele negocie um plano factível de pagamento com os credores; e (4) normas que pretendem tornar a falência mais eficiente e célere, com a venda de todos os bens em 180 dias e a facilitação do retorno do empresário falido ao mercado, sem deixá-lo com a pecha de devedor infame por gerações a fio.
Essas medidas fortaleceram o poder dos credores na RJ e colocaram uma pressão extra no devedor para buscar um acordo global e factível dentro de 360 dias, que represente uma solução melhor aos credores do que a que eles teriam no caso da falência. Até aí, tudo bem. Ao entrar num estado de crise financeira, é intuitivo que os credores tenham o direito de ativamente participar e decidir a melhor solução para o devedor. No entanto, essa prerrogativa isolada não se sustenta bem porque foram suprimidos direitos importantes do devedor, como o direito a uma negociação razoável e paritária com o fisco, e a necessária proteção dos seus bens contra todo e qualquer ataque de credores durante o prazo de negociação de um plano.
Ou seja, a RJ hoje se propõe mais ambiciosa do que na realidade é. Se um dos seus objetivos é evitar a corrida desenfreada dos credores numa busca dilapidatária de bens, o sistema da lei não resolve satisfatoriamente a questão. Poderá, ao menos num primeiro momento, agravar o problema, se não houver uma conscientização dos credores de que a fórmula mais eficiente para obter uma robusta recuperação de créditos consiste na reorganização da empresa, para torná-la sustentável. Assim, e quase paradoxalmente, a recuperação preservará empregos, PIB e capacidade contributiva.
*Fabiana Solano é sócia da área de Insolvência do Felsberg Advogados
