Nova onda na defesa da concorrência

Nova onda na defesa da concorrência

Pedro Paulo Salles Cristofaro*

10 de maio de 2021 | 09h00

Pedro Paulo Salles Cristofaro. FOTO: DIVULGAÇÃO

Apesar de o Brasil contar com uma lei antitruste desde 1962, foi a partir de 1994 que as regras de defesa da concorrência passaram a ser aplicadas de uma forma consistente no país, tornando-se objeto de atenção especial de empresários, consumidores, autoridades, economistas e advogados. O momento era propício: o ousado Plano Real que debelara a hiperinflação, as medidas voltadas para a abertura da economia, os projetos de privatização e de concessão de serviços públicos, tudo contribuía para (e de certa forma exigia) o fortalecimento (ou o restabelecimento) de um sistema de mercado, baseado, conforme previsto na Constituição, em Livre Concorrência e Livre Iniciativa.

Um dispositivo da Lei editada em 1994 teve, no entanto, papel especialmente importante nesse (re)nascimento da defesa da concorrência:  a regra que exigia que certas operações de aquisições e fusões fossem aprovadas pelo CADE, sob pena de aplicação de pesadas multas ou até mesmo de se desfazerem as operações. A partir daí, o CADE e suas decisões passaram a ser considerados pelos agentes econômicos. Alguns casos tiveram repercussão na mídia e se tornaram famosos (Kolynos/Colgate, Brahma/Antártica, Nestlé/Garoto). Termos como “ato de concentração”, “gun jumping”, “mercado relevante” entraram para o vocabulário, especialmente das empresas de maior porte que, ao negociarem suas operações, passaram a incluir uma pergunta a seus consultores: “Tem CADE?”.

Iniciou-se, assim, a primeira onda da defesa da concorrência, hoje consolidada e aperfeiçoada, a partir de 2011, quando os atos de concentração passaram a ser previamente submetidos ao CADE.

Já neste século, uma segunda onda da defesa da concorrência foi marcada pelas ações do CADE no combate às condutas ilícitas.  Ultrapassado o momento em que o próprio Estado tinha um papel essencial na formação dos preços praticados no mercado (inclusive através de mecanismos de controle, tabelamento ou congelamento), tornou-se mais evidente a prática de alguns agentes econômicos de limitarem a concorrência com seus rivais, dividindo os mercados ou ajustando preços, ou de se utilizarem de seu poder de mercado para dificultar a vida dos competidores. O CADE, por sua vez, com a  estrutura já devidamente “azeitada” na análise dos atos de concentração, pôde dedicar parte de seus recursos à investigação e punição das condutas anticompetitivas.

Mais uma vez, uma mudança legislativa teve papel importante no fomento dessa segunda onda. Em 2001, foi introduzida na lei a possibilidade de celebração de acordos com infratores – os acordos de leniência – que, em troca de colaboração com o CADE para a identificação de demais participantes do ilícito, teriam uma redução ou mesmo isenção de penalidade.  Esse mecanismo incentivou uma “corrida” entre infratores, estimulados a deixar a prática ilícita e a se antecipar aos seus parceiros de ilicitude.

A segunda onda foi reforçada pela atuação do CADE em relação a outras condutas, que não representam propriamente acordos entre competidores, mas atos unilaterais praticados por empresas com maior poder de mercado.

Essa segunda onda também levou a que alguns casos tenham se tornado notórios – os reflexos concorrenciais da operação Lava-Jato estavam estampados em todos os jornais – e fez introduzir no vocabulário dos agentes econômicos termos como “cartel”, “leniência”, “Termo de Cessação de Conduta”, “fixação de preço de revenda”, “posição dominante”.  E as empresas passaram a formular novas perguntas a seus consultores: “o que eu fiz é cartel?”, “devo negociar?”, “devo me defender?”, “posso usar essa estratégia de venda?”, ou simplesmente, “isso aí, dá CADE?”.

Nessas duas primeiras ondas, o CADE tem um papel central, afinal é ele quem examina os atos de concentração para aprová-los ou rejeitá-los e é ele quem aplica as penalidades pelas práticas ilícitas.

Agora estamos na iminência de uma terceira onda do antitruste, baseada não mais na figura da autoridade administrativa do CADE, mas nas pretensões de particulares que possam ser afetados por atos contra a concorrência. Embora já há muito a legislação brasileira tenha a previsão de que os prejudicados podem ir a Juízo buscando fazer cessar práticas anticoncorrenciais ou obter indenizações por danos sofridos, ainda não são muitos os casos em que o Poder Judiciário tenha apreciado de forma definitiva essas ações, mas começam a ter maior repercussão casos do gênero, como a recentemente noticiada ação de reparação que estaria sendo proposta contra integrantes de um cartel no mercado de gases.

Não há dúvida de que essa “terceira onda” é estimulada pelo amadurecimento de uma cultura da concorrência, que tornou conhecido o CADE, usuais os termos e jargões sobre a matéria entre os agentes econômicos e presente a preocupação com os efeitos das condutas anticompetitivas. Mas essa onda, como as anteriores, também pode vir a ser incrementada por uma possível mudança legislativa. Um projeto de lei em curso no Congresso Nacional aborda o assunto, buscando superar algumas dificuldades específicas, incentivar os pedidos reparatórios e até mesmo viabilizar a instauração de procedimentos arbitrais visando a reparação de danos concorrenciais.

Do ponto de vista da defesa institucional da concorrência, o racional por trás da possibilidade e do estímulo às demandas privadas é que, quanto maior a exposição e o risco daquele que praticar uma conduta ilícita, maior o incentivo à atuação conforme a lei.

Naturalmente, como nas ondas anteriores, o difícil vai ser estabelecer o equilíbrio entre inibir condutas que de fato causem prejuízos ao mercado, aos competidores e aos consumidores  sem  criar para os agentes econômicos incertezas que inibam até mesmo a sua atuação regular, a inovação e a própria competição.

De qualquer modo, é certo que em breve outros termos serão incluídos no vocabulário dos agentes econômicos, “repasse de sobrepreço”, “passing on defense”; “double damages”. E todos terão muitas novas perguntas para os seus consultores.

*Pedro Paulo Salles Cristofaro, advogado. Sócio de Chediak Advogados. Professor da PUC-Rio. Diretor de Contencioso e Arbitragem do IBRAC

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