Após longo processo legislativo, em 23 de janeiro de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.112 que promoveu alterações à Lei nº 11.101/2005 para atualizar o regramento brasileiro aplicável à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.
O projeto da nova lei, cuja relatoria na Câmara dos Deputados coube ao deputado Hugo Leal (PL 6.229/2005), se insere em um contexto de atualização legislativa cujos termos foram estudados e avaliados por um grupo de trabalho que contou com a participação técnica de advogados, juristas e economistas, em esforço conjunto do Ministério da Economia, Procuradoria da Fazenda Nacional, Poder Judiciário e Poder Legislativo.
Como se sabe, o objetivo do instituto da recuperação judicial é viabilizar a manutenção da atividade produtiva da empresa, permitindo a manutenção dos empregos por ela gerados, tanto direta, quanto indiretamente, e, consequentemente, a manutenção da saúde comercial e financeira das relações entre empresa, credores, parceiros e mercado como um todo.
Sob essa perspectiva, as disposições de natureza tributária contidas no projeto para reforma da lei de recuperação e falência são de particular relevância, já que, a rigor, a ausência de tratamento tributário diferenciado às empresas em recuperação implicaria um esforço apenas parcial na busca pela manutenção da empresa e de suas atividades produtivas.
Não obstante, dispositivos tributários relevantes do projeto que deu origem à Lei nº 14.112/2020 - os quais haviam sido regularmente debatidos e aprovados pelo Congresso Nacional - foram vetados pelo Presidente Jair Bolsonaro (Mensagem de Veto nº 752/2020), sob o questionável argumento de que, embora se reconheça "a boa intenção do legislador", representariam renúncia de receitas, sem o cancelamento de equivalente despesa obrigatória e sem estimativa de impacto orçamentário.
Dentre os dispositivos vetados, são de particular relevância os artigos 6º-B e 50-A que, em resumo, previam: (i) a não aplicação do limite previsto pela legislação para a compensação de prejuízos fiscais com o ganho de capital decorrente da alienação de ativos no contexto do plano de recuperação judicial e/ou com o ganho percebido pela empresa em decorrência da redução de suas dívidas (limite este chamado "trava de 30%", já que a legislação tributária prevê, como regra geral, que prejuízos fiscais acumulados podem ser utilizados para compensar saldos de tributos a pagar até o limite de 30%); (ii) previsão expressa de que as receitas contábeis decorrentes do perdão de dívida obtido por empresa sujeita à recuperação não consistem em receitas tributárias para fins das contribuições ao PIS e à COFINS; e (iii) previsão expressa de que as obrigações assumidas pela empresa no contexto do plano de recuperação têm natureza operacional e, portanto, são dedutíveis das bases de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Com relação ao veto relativo à previsão da retirada da trava dos 30% para empresas em recuperação judicial, não há dúvidas de que tal previsão estava em perfeita consonância com o espírito da lei de recuperação e falências, na medida em que, ao permitir a utilização dos saldos de prejuízo fiscal para a compensação integral dos tributos devidos pela empresa durante o período de recuperação judicial e sobre ganhos eventualmente percebidos no contexto do plano, há uma efetiva otimização da utilização dos créditos detidos pela entidade para a quitação de seus débitos, racional que baseia e norteia todo o processo de recuperação judicial brasileiro.
Cabe destacar que prevaleceu entendimento no Supremo Tribunal Federal (STF), na oportunidade da análise da constitucionalidade da trava de 30% (RE 591.340/SP), que o instituto da compensação de prejuízos fiscais tem por objetivo tentar auxiliar, principalmente em momentos de crise, a manutenção das atividades por parte da pessoa jurídica, buscando-se manter a empregabilidade e a renda, além de auxiliar o empreendedorismo.
Dessa forma, o veto presidencial imposto ao dispositivo merece críticas por ir em sentido diametralmente oposto àquele pretendido pela lei, já que o não reconhecimento do direito à compensação integral implica, ao fim e ao cabo, um comprometimento apenas parcial com a recuperação da saúde financeira de empresas em dificuldades, já que permite a negociação de créditos privados, mas não reconhece a recuperabilidade de valores indevida e inequivocamente pagos a maior pela empresa em recuperação, aparentemente sob o exclusivo fundamento de que a contraparte é a Fazenda Nacional.
No que diz respeito ao veto relativo à não incidência de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente aos descontos negociados com os credores em relação às dívidas da empresa em recuperação - o chamado "perdão de dívida" - é ainda mais evidente a incompatibilidade entre a imposição do veto e a previsão normativa vetada.
A razão de ser de tal previsão decorre, a nosso ver, de longa controvérsia acerca da avaliação dos efeitos fiscais aplicáveis a reconhecimentos contábeis em resultado. Isso, pois, de acordo com as regras contábeis atualmente em vigor (e.g., item 4.47 da Resolução CFC nº 1.374/2011), a diminuição de um passivo - por exemplo, em decorrência de um perdão de dívida - implica a obrigatoriedade de um reconhecimento contábil de receita em valor correspondente à redução do passivo sem contrapartida no ativo, reconhecimento este que afeta o resultado contábil da empresa no período.
Tendo em vista que a apuração das bases tributárias parte do resultado contábil apurado pela pessoa jurídica, há certa controvérsia acerca da incidência de PIS e COFINS - contribuições cuja base de cálculo é a receita bruta - sobre tais resultados reconhecidos pela contabilidade.
Não obstante a existência de posicionamentos desfavoráveis já manifestados pelas autoridades fiscais, a discussão é, sob a perspectiva do rigor da técnica jurídica, inócua. Isso, pois, como já reconhecido pelo STF (RE n° 586.482/RS e RE nº 606.107/MG), a caracterização de receita tributável deve se ajustar ao conteúdo constitucional conferido a essa palavra, de modo que a receita deve ser traduzida em elemento novo e positivo do patrimônio, afastando, portanto, o argumento no sentido de que a receita se manifesta sob a forma de qualquer ingresso, registro ou movimentação de valores contabilizáveis.
Dessa forma, apesar de contabilidade e direito tributário consistirem em ramos de atuação que guardam grande relação entre si, os seus institutos não se confundem, já que o objetivo da contabilidade não é, e nem poderia ser, determinar a natureza jurídica de determinada operação ou definir o tratamento tributário aplicável aos ativos e passivos reconhecidos, mas sim demonstrar a posição patrimonial consolidada e o desempenho da sociedade para os usuários das demonstrações financeiras.
A previsão contida no artigo 50-A, I, e vetada pelo Presidente da República consistia, portanto, em dispositivo cujo objetivo era, simples e louvadamente, reduzir as controvérsias que - equivocadamente - vem se estabelecendo acerca do tema, impõe insegurança jurídica aos envolvidos e, como via de consequência do contencioso que se instaura, acabam por implicar desvios de esforços e recursos que deveriam ser destinados à recuperação da empresa, à manutenção de empregos e ao pagamento de credores.
Assim, na medida em que permanecem integralmente em vigor os dispositivos constitucionais que definem o conceito tributário de "receita" e fundamentaram a jurisprudência do STF quanto ao tema, o dispositivo em questão não representa ou implica qualquer renúncia de receitas por parte da União, já que simplesmente esclarecem o escopo de aplicação da legislação relativa às contribuições ao PIS e à COFINS.
A análise das infundadas razões de veto evidencia, ainda, uma terceira ordem de dificuldades a serem enfrentadas pelos contribuintes: para além do não afastamento da controvérsia e a despeito de desprovida de qualquer fundamento jurídico, a referência à "renúncia de receitas" nas razões de veto adotadas pelo Presidente da República pode acabar sendo utilizada pelas autoridades fiscais como fundamento retórico para tentar emplacar autuações que levarão a custosos contenciosos acerca do tema.
Com relação ao espírito da lei, o alinhamento entre a previsão de não tributação da parcela correspondente ao perdão da dívida e o objetivo da recuperação judicial de manutenção da atividade produtiva e da função social da empresa nos parece igualmente evidente: para além da antijuridicidade da tributação de tais receitas contábeis em relação a contribuintes "regulares", no âmbito da recuperação judicial, a manutenção da pretensão fazendária implicaria a transferência de recursos dos credores aos cofres públicos, já que a tributação seria tão maior quanto maior fosse o desconto negociado pela empresa em recuperação, contrariando o objetivo da própria negociação que é reduzir o passivo da empresa para permitir a retomada de suas atividades.
Em igual sentido caminha a crítica em relação ao veto da previsão de dedutibilidade das despesas correspondentes às obrigações assumidas pela empresa no âmbito do plano de recuperação judicial (artigo 50-A, III), já que o dispositivo em questão tinha por objetivo reduzir as potenciais controvérsias acerca da matéria, assegurando aos contribuintes maior segurança jurídica no processo de reconhecimento dos elementos redutores de seus resultados tributáveis.
Isso, pois, de acordo com o artigo 47 da Lei nº 4.506/1964 (reproduzido pelo artigo 311 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018 - RIR/2018), são dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL as despesas operacionais da pessoa jurídica, assim consideradas aquelas que sejam normais, necessárias e usuais à manutenção da sua atividade produtora.
Tal dispositivo permanece integralmente em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, mas, pela amplitude de seus termos, não raro dá origem a controvérsias acerca dos limites dos conceitos de "normalidade, necessidade e usualidade", já que a aplicação dessa regra geral pressupõe o estabelecimento de um nexo entre despesa, atividade e geração de resultados (ainda que indireto).
Dessa forma, a previsão contida no artigo 50-A, III, não representa, igualmente, qualquer renúncia de receitas por parte da União, já que tem por objetivo evidenciar a existência de um nexo de causalidade entre as obrigações assumidas no contexto do plano e as atividades empresariais da empresa em recuperação.
Não obstante seja possível chegar a tal conclusão com base na regra geral em vigor no ordenamento jurídico brasileiro e referida acima, a amplitude do conceito de "despesa operacional" gera controvérsias especialmente quando não é possível verificar uma relação direta entre a despesa incorrida e a geração de lucro por parte da empresa. Dessa forma, o legislador parece ter pretendido, com tal dispositivo, evidenciar que tal relação pode ser, inclusive, indireta, o que é verificado, por exemplo, quando a despesa incorrida permita saldar passivos e equalizar o saldo de contas da entidade, permitindo, portanto, a manutenção de suas atividades produtoras, ainda que não gere, por si só, resultados financeiros positivos e imediatos.
A nosso ver, não há, no artigo 50-A, III - como não há, no artigo 50-A, II - qualquer benefício fiscal conferido ao contribuinte que tenha implicado tratamento tributário diferenciado e, portanto, não se verifica efetiva renúncia de receita, conceito este expressamente definido no artigo 12, §1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).
O que se observa, portanto, é que os vetos impostos pelo Presidente Jair Bolsonaro vão na contramão do espírito da norma e da técnica jurídica, refletindo manifesto prejuízo à segurança jurídica dos contribuintes e à manutenção da atividade empresarial, especialmente se considerarmos as dificuldades financeiras impostas pela pandemia da COVID-19.
*Renata Oliveira, Bruna Marrara e Clarissa Torrente são, respectivamente, sócias e advogada do Machado Meyer Advogados
