Tornar as contratações públicas menos burocratizadas, mais ágeis, eficientes, econômicas e que promovam a justa competição. Esses são alguns dos objetivos da nova Lei de Licitações (nº 14.133), publicada no dia 1º de abril. O dispositivo cria um novo regime jurídico que substituirá a hoje vigente Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011).
No entanto, haverá ainda convivência com as leis referidas por um período de transição de dois anos, ficando ao alvedrio do administrador a aplicação de um ou outro regime nesse intervalo de tempo.
Os contratos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei, bem como aqueles em que o administrador escolheu a aplicação do antigo regime jurídico, serão regidos por esse último. As licitações iniciadas sob o regime antigo e não concluídas no biênio também se incluem nessa regra, que alcançará o contrato respectivo durante toda a sua vigência, independentemente do exaurimento do período de transição.
Segue abaixo resumo das mudanças que trarão, possivelmente, maior quantidade de reflexos nos contratos vindouros.
Principais alterações
A nova lei procura superar a rigidez procedimental da Lei nº 8.666/1993, atribuindo maior instrumentalidade aos atos. Por exemplo, há previsão de que o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará sua desclassificação.
Não se observa mais a divisão das modalidades licitatórias conforme o valor estimado da contratação e deixam de existir a tomada de preços e o convite. A grande novidade fica por conta do diálogo competitivo, em que haverá diálogo com a iniciativa privada em contratações complexas.
Valorizou-se, na nova lei, o planejamento - que se elevou a princípio no texto do novo dispositivo - e a fase preparatória das licitações. Previu-se a utilização do "Portal Nacional de Contratações Públicas" objetivando unificar o cadastro dos eventuais licitantes, bem como proporcionar ampla publicidade do trâmite das licitações.
Cria-se, ainda, a figura do agente de contratação, responsável pela condução do processo licitatório até sua homologação (art. 6º, LX e art. 8º).
Atribui-se, agora, preferência à licitação realizada eletronicamente (art. 17, §2º), sem, no entanto, obstar a possibilidade de fazê-la presencialmente, desde que a opção seja justificada.
A Lei do Regime Diferenciado de Contratação (RDC) já previa, para os contratos de eficiência, a viabilidade de escolha pelas propostas que gerassem maior economia à Administração, incorporando-se tal alternativa à nova Lei. Desse modo, segundo o art. 33 da Lei 14.133/2021, as propostas serão julgadas de acordo com: (i) o menor preço; (ii) o maior desconto; (iii) a melhor técnica ou conteúdo artístico; (iv) a técnica e o preço; (v) o maior lance, no caso de leilão; e (vi) o maior retorno econômico.
Como critérios de desempate, serão avaliados: a disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes; o desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento e o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade
A nova lei prevê a necessidade de matriz de risco obrigatória para os contratos de obras e serviços com valor superior a R$ 200 milhões (art. 22 parágrafo 3º c/c art. 6º, XXII), assim como na contratação integrada e semi-integrada, a fim de reforçar, nessas contratações mais complexas e de maior vulto, o papel instrumental do contrato na agilidade e objetividade dos procedimentos de reequilíbrio econômico-financeiro..
No âmbito da formalização dos contratos administrativos, a nova lei exige que a Administração (i) verifique a regularidade fiscal do contratado; (ii) consulte o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP); e (iii) emita as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas) antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato (art.91, § 4º).
As novidades que orbitam a vigência contratual estão na possibilidade de ajustes de prorrogação em até cinco anos, quando verificada vantagem econômica (sem se adstringir tão somente ao critério do crédito orçamentário), bem como na hipótese de a Administração poder estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação) e, por fim, na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, em que os prazos serão de até dez anos nos contratos sem investimento e 35 anos nos contratos com investimento.
Foram inclusas três novas hipóteses de extinção do contrato: (i) o atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; (ii) o atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; e (iii) o não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.
Insere-se um inciso no artigo 1.048 do Código de Processo Civil de 2015, o qual dispõe acerca da tramitação prioritária de procedimentos judiciais em qualquer grau de jurisdição. Agora, no rol desses procedimentos, incluem-se aqueles em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação.
Quando do trâmite na Câmara dos Deputados, a nova lei recebeu um novo capítulo prevendo, para a matéria de licitações, meios alternativos de resolução de controvérsias (Capítulo XII) - quais sejam, a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Vale ressaltar que as empresas estatais continuam sendo regidas pela Lei nº 13.303/2016 e não estão abrangidas pela nova lei.
*Maysa Abrahão Tavares Verzola é sócia de Direito Público de Gasparini, Nogueira de Lima e Barbosa Advogados, mestre em Direito Administrativo pela mesma Universidade de São Paulo, possui LL.M pela Universidade de Chicago, autora do livro Sanção no Direito Administrativo e co-autora do livro Mercados Financeiro e de Capitais - Regulação e Sanção Administrativa. Lei 13.506/17 comentada - BACEN e CVM
