Há pouco mais de um mês, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que tem por objetivo a reforma das Leis de Licitações (Lei nº 8.666/1993), do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e do Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/11), entre outros instrumentos reguladores sobre contratações e compras realizadas pela Administração Pública. O texto, votado e aprovado em 10 de dezembro de 2020, de relatoria do Senador Antônio Anastasia (PSD-MG), aguarda a sanção do Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro.
Importante esclarecer que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos aguarda por reforma há muitos anos, cujo texto do PL aprovado pelo Senado, tem origem nos Projetos de Lei nº 1292/1995, 6814/17, 559/2013 e de outros projetos correlatos.
Como podemos observar, desde a sanção da Lei, no ano de 1993, o nosso sistema clama para que sejam realizadas reformas no procedimento de licitações, em especial pela burocracia e morosidade do processo de contratação e compras.
Apesar de haver mudanças, devemos tecer algumas críticas à PL 4.253/2020, sob a perspectiva de que a nova lei nasce desatualizada se considerarmos a data em que o Congresso Nacional propôs que a Lei de Licitações viesse a ser reformada, para ser modernizada, conferindo maior praticidade e celeridade às contratações públicas.
O PL, sem revisão conforme os costumes atuais, em especial à tecnologia, não retira a burocracia do regime tradicional instituído pela Lei 8.666/1993, mantendo formalismos procedimentais, ampliando a discricionariedade do agente público, sem avanços no que tange à diminuição da corrupção e ampliação dos mecanismos de controle.
Competiria ao Projeto, por exemplo, a atenção e adequação da Lei aos atuais programas de integridade (compliance) e à Lei Anticorrupção, estabelecendo procedimentos e penalidades mais abrangentes, além da instauração de mecanismos de controles, com observância à moralidade e à eficiência, princípios que regem a Administração Pública, dentre outros.
A nova Lei de Licitações, concentra tendências já conhecidas em nosso sistema, preservando, por exemplo, hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação já conhecidas e formalizando ("burocratizando") instrumentos já utilizados no âmbito das concessões de serviços públicos, com destaque especial para as Parcerias Público Privadas e Procedimento de Manifestação de Interesse.
Como inovação, podemos citar que a nova Lei de Licitações propõe que, em casos de contratação para realização de obra/construção, esta não poderá ter início sem a apresentação do projeto executivo, ou seja, com elementos suficientes para definição de preços, a fim de reduzir os custos para a Administração Pública. Obras que tenham valor superior à R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), poderão se submeter à contratação integrada, isto é, o mesmo licitante poderá executar o projeto e a obra. Além disso, a Administração Pública poderá indicar o valor total da obra, sem especificá-lo item a item, o que, ao nosso ver, confere maior poder ao ente público no ato da contratação.
A Lei também passa a exigir a denominada "Matriz de Risco", que consiste em termo de responsabilidade no ato da contratação, para estabelecer, com clareza, a responsabilização do Poder Público ou do Contratado por eventuais danos que vierem a ser causados como reflexo do contrato.
Como benefício, a Lei estabelece a bonificação para os "Contratos de Eficiência", ou seja, o contratado poderá receber prêmio ou bônus se o objeto do contrato for entregue, por exemplo, antes do prazo. Trata-se de mecanismo que estimula a participação do agente, acirra a concorrência, com rapidez e economia na execução do objeto licitado.
Como novidade, o projeto traz a possibilidade de os licitantes realizarem "Diálogo Competitivo", a fim de qualificar a concorrência para contratação para realização de obras, serviços e compras de alto valor. Somente após as discussões prévias, os licitantes apresentarão suas propostas.
Os critérios de seleção surgem, em tese, mitigados pelo PL, passo que não poderão ser aceitas propostas inferiores a 80% do orçamento do Poder Público, ressalvando a possibilidade de seguro garantia à execução àquelas propostas que tiverem valor entre 80% e 85% do valor fixado.
O Seguro Garantia também deverá ser adotado nas execuções de obras de grande vulto, com dispensa de licitação para obras e serviços de engenharia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e compras de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), além das hipóteses de urgência, guerra e algumas aquisições pelas Forças Armadas.
O prazo dos Contratos de Serviços poderá ser realizado por dois anos e renovados por mais cinco vezes, totalizando dez anos.
Observando a Súmula 13, do Supremo Tribunal Federal, está vedado o nepotismo, isto é, não será permitida a contratação de parentes de servidores públicos, para fins de terceirização.
A Lei de Licitação estabelece a "Pré-Qualificação" de fornecedores para disputa e "Planejamento de Compras" a longo prazo pelo Poder Público, já observando, neste ponto, a Lei Orçamentária, com a divulgação dos atos.
Pode-se observar, ainda, que embora a Lei permaneça burocrática, o que permite que haja corrupção, o instrumento altera o crime de fraude anteriormente estabelecido, para estabelecer a pena de reclusão de 4 a 8 anos, com a inabilitação da empresa, que poderá ser penalizada com multa, impedimento de licitar e declaração de inidoneidade. Por outro lado, se reparado o dano, a empresa poderá ter absolvida.
No que se refere à mediação, o PL regulamenta a adoção da "Arbitragem" para sanar eventuais divergências entre o Poder Público e o Contratado, a fim de mitigar litígios e conferir maior celeridade na solução de conflitos.
O Projeto de Lei prevê a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas para dar publicidade e transparência às contratações.
Neste cenário, mesmo que o sistema permaneça burocratizado, não podemos desprezar a intenção do legislador em mitigar os conflitos judiciais, além de adotar orientações que já eram sugeridas pelos órgãos de controles, em especial do Tribunal de Contas da União.
Mas a verdade é que, nos tempos atuais, a nova Lei poderia ter ousado mais. O que observamos no texto da PL é a manutenção dos formalismos já instituídos e a regulamentação para que as contratações possam se estender a outas práticas comerciais que não somente às tradicionais, como uso de startups e maior participação de empresas estrangeiras, nos certames.
A legislação peca por não trazer instrumentos para maior controle e segurança nas contratações públicas, como método de barreira para obstar atos de corrupção conforme cada setor econômico responsável pela contratação e adoção de procedimentos compatíveis, com o uso da tecnologia.
Vale dizer ainda que, a exemplo da condição em que vivemos atualmente com o surgimento da pandemia do COVID-19, a Lei poderia prever medidas administrativas para equilíbrio nos contratos públicos, sem que houvesse a necessidade de o licitante iniciar o processo administrativo ou requerer, judicialmente, medidas para tal fim. Como sabemos, a lei visa regular àquilo que a sociedade instituiu como costume ou necessidade. Neste ponto, ao nosso ver, a Lei torna-se falha.
Assim, o que temos é que, após anos em tramitação, ao nosso ver, a Lei não atende as expectativas. Aliás, como todas as leis em nosso país, dado a demora em sua instrumentalização. O texto está ultrapassado e não acompanha a evolução da sociedade.
Portanto, conclui-se que existem pontos positivos na referida Lei, em especial com a junção em um único instrumento das medidas que visam regular a aquisição de produtos e serviços pela Administração Pública, mas o texto peca pela extensão, formalidade, burocracia, além de ser muito prolixo.
*Luciana Zanchetta Oliver é mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP e advogada do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados
