Nova Lei de Licitações e os (des)incentivos à integridade

Nova Lei de Licitações e os (des)incentivos à integridade

Caio de Souza Loureiro*

15 de janeiro de 2021 | 13h30

Caio de Souza Loureiro. FOTO: DIVULGAÇÃO

O ano de 2021 começa após a inesperada aprovação da nova Lei Geral de Licitações e Contratos (PL 4253/20) em dezembro pelo Congresso Nacional. Discutida por sete anos, a futura lei substituirá a Lei n.º 8.666/93, alvo de críticas de onze entre dez intérpretes e aplicadores.

A repercussão até aqui dá conta de que a lei nova já virá como nova Geni do Direito Administrativo, tamanha a frustração de quem entende que a montanha pariu um rato e, no final, avançou-se muito pouco em relação aos problemas estruturais da contratação pública.

Este texto também traz consigo uma pedra contra o texto da nova lei, mas, ao contrário do que vem sendo a regra até aqui, seu alvo é, justamente, um pacote de “inovações” trazidas pelo diploma. São, pois, as medidas que pretendem conferir maior integridade às licitações e contratos, notadamente, um dos pilares que arrimam o texto proposto. É visível a preocupação do Congresso em fechar o cerco contra práticas ilícitas e medidas com esse intuito permeiam diversos dispositivos.

Antes de adentrar com mais vagar nesses pontos, vale um esclarecimento – quando menos, para que este texto não seja alvejado antes mesmo de expor seu ponto. O que aqui se expõe não pretende ser libelo em prol da corrupção, muito pelo contrário. Ao expor vicissitudes de medidas de combate à corrupção, o que se pretende é aprimorar o sistema de prevenção e resposta ao ilícito. E, por mais que muitos não vejam dessa forma e se socorram do argumento de que toda crítica ao combate à corrupção é, por si só, favorável à dita cuja, não é demais ressaltar que efeitos danosos do mal combate não afetam apenas aos apenados, mas, também, a busca pela probidade.

E, com isso em mente, é possível dividir as medidas de combate à corrupção previstas na futura lei em três grupos: o aumento dos tipos e penas criminais; o estímulo à adoção de Programas de Integridade; e a maior extensão das sanções aplicadas, reverberando seus efeitos.

No primeiro grupo, está a revogação imediata dos artigos da Lei atual que versam sobre os crimes nas licitações e contratos. Esse rol é substituído pela alteração do Código Penal, vigente já no momento de publicação da lei nova. As modificações operadas caminham em marcha no sentido de aumentar as sanções para as condutas já tipificadas, com a previsão de novos tipos.

Desses, destaco aqui a “omissão grave de dado ou de informação por projetista”, previsto no proposto art. 337-O do Código Penal e que pretende apenas aquele que “omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade (…) em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse”. Na prática, passa-se a criminalizar o erro de projeto, o que já seria suficientemente arriscado quando se sabe que a complexidade de um projeto de engenharia torna nebulosa a fronteira entre o mero equívoco e a intenção deliberada em entregar projetos falhos.

Não fosse pela dificuldade intrínseca em separar as condutas dos projetistas, os conceitos utilizados pelo dispositivo são vagos o bastante para aumentar o risco de processos e acusações indevidas. Afinal, não se tem nem como certo o que seriam “condições de contorno”; mais: o que é uma “relevante dissonância”? No final do dia, esse tipo de dispositivo tende a ser um empecilho muito grande às inovações de engenharia consultiva, especialmente porque sua aplicação alcança, inclusive, projetos entregues no âmbito do diálogo competitivo, modalidade aplicada nos casos em que a própria definição das soluções buscadas pela Administração não está clara.

Indo adiante, o projeto aprovado reforça o incentivo à adoção de programas de integridade pelas empresas, o que, sem dúvida nenhuma, é positivo. Afinal, ninguém pode negar que estímulo à cultura de integridade corporativa é algo louvável, ainda mais quando vindo da própria Administração Pública. E, nesse propósito, a lei nova reitera a relevância do programa de integridade em diversos pontos e este desempenha diversas funções.

De início, em linha com a Lei Anticorrupção, a adoção do programa de integridade é tida como fator atenuante de sanções administrativas (art. 155, V). Em linha similar, o programa também passa a ser condição para a reabilitação de sanções aplicadas em virtude de ato lesivo à administração e por declaração falsa (art. 163, p. único) – por alguma razão não compreendida, não o é nos casos em que a sanção decorre de fraude à licitação.

O programa de integridade é, também, critério de desempate em licitações (art. 59, IV) e, nas contratações de grande vulto (acima de R$ 200 milhões) passa a ser obrigatório, tendo o contratado o prazo de seis meses para comprovar a sua implementação. Essas duas disposições, no entanto, traduzem alguns problemas relevantes que podem tanto esvaziar a sua eficácia quanto, pior ainda, estimular a corrupção.

O grande problema desses dispositivos é a subjetividade e complexidade envolvida na análise de um programa de integridade. Ora, cito aqui dois exemplos para demonstrar o quão árdua e demorada é a avaliação de um programa de integridade. O primeiro deles é o Programa Pró-Ética, da própria Controladoria-Geral da União (CGU) que cuida de analisar programas de integridade submetidos por empresas e que, recentemente, foi tornado bianual, justamente, por conta do esforço e do tempo demandados para que a CGU promova a análise desses programas. O segundo é a norma ISO 19600, que não confere certificação, mas cuja avaliação demanda a atuação de entidades acreditadas, que fazem uma avaliação criteriosa das empresas e dos seus programas de integridade.

Esses exemplos forcejam uma de duas interpretações, dada às dificuldades de se avaliar corretamente programas de integridade: ou bem se reconhece que a exigência é meramente proforma e a mera existência de um programa basta para se alcançar os benefícios previstos, ou, então, que a manutenção de critérios de avaliação poderá ser incompatível com as deficiências da estrutura de governo para poder promover essa tarefa.

Ora, por mais que a exigência esteja restrita aos contratos de grande vulto, ainda assim alcança um número razoável de contratos. A aplicação do dispositivo demandaria, portanto, que o agente de contratação (nova denominação do gestor público responsável pela contratação) tivesse o conhecimento e tempo necessários para averiguar os elementos do programa de integridade.

Mais que isso, o dispositivo legal não faz qualquer alusão aos efeitos do descumprimento da exigência. Sim, é apenas uma norma de “obrigação de fazer”, mas que não se refere às consequências desse inadimplemento.

A lei pretende mitigar esses problemas ao aludir a existência de regulamento futuro que “disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento”. Contudo, mesmo assim, traz uma insegurança jurídica indesejável ao delegar para regulamento questões relevantes que dizem com restrições à contratação e à aplicação de sanções. Melhor seria que a lei predicasse esses pontos, ainda que com algum detalhamento em decreto.

Pior que não avaliar corretamente o programa de integridade, a indefinição legal e o poder conferido ao agente público são uma avenida para estimular práticas ilícitas. Afinal, diante de subjetividade dessa ordem em tema que diz respeito a um interesse do particular, achaques e propostas indevidas podem florescer para obter a aprovação do programa de integridade, por mais que sabidamente inócuo, ou para evitar que programas válidos sejam desconsiderados sem critério pelo agente público.

Na última perna do tripé de integridade, a nova lei predica a extensão de efeitos de sanções aplicadas. De início, estabelece formalmente a desconsideração da personalidade jurídica em relação à prática de ilícitos, o que, na prática, positiva algo que já vinha sendo aplicado. Ao menos, o regramento observa garantias do administrado, ao reconhecer os requisitos (fraude ou ilícito) para desconsiderar a personalidade jurídica. Não é pouco, ao relembrar que versões anteriores do texto chegaram a pressupor uma desconsideração automática.

Enfim, o texto apregoa a proibição de utilização de atestados de qualificação técnica que tenham sido emitidos em nome de profissionais que tenham dado causa à aplicação da proibição do direito de licitar e da declaração de inidoneidade. Segundo o art. 66, § 12º, tais atestados são vedados quando o profissional tenha dado causa à sanção em virtude de “orientação proposta”, “prescrição técnica” ou “de qualquer ato profissional de sua responsabilidade”.

Não são poucas as críticas à disposição dessa ordem. A principal delas é, sem dúvida, a perenidade da pena, eis que não há qualquer prazo para a vedação à utilização do atestado. Com isso, não se ofende apenas direito fundamental que proíbe pena e sanção perpétua, mas, também, a própria lógica das sanções de inidoneidade e proibição do direito de licitar, elas próprias sujeitas à limitação temporal. Ao fim, pode-se ter a situação em que as sanções em causa já não estejam mais vigentes, mas, ainda assim, o profissional estará impedido de utilizar o atestado. Não é demais lembrar que vedação dessa ordem não atinge apenas o profissional, pois impede que uma experiência técnica relevante seja utilizada, o que diminui o acervo técnico à disposição da Administração.

Para concluir, as disposições de integridade da nova lei são, em sua maioria, desastrosas. Algumas, ainda podem ser aprimoradas em regulamento – mesmo que sem ser este o melhor cenário – mas, de modo geral, o que se tem é um conjunto de medidas vazias e descoladas da realidade, ou, noutra ponta, com rigores excessivos. Nos dois casos, a tendência é que os efeitos positivos que se pretende alcançar com essas medidas acabem se perdendo pelo caminho, ou, tanto pior, substituídos por consequências graves a direitos e garantias ou, ainda, por um incentivo à perenização de um modelo ímprobo de contratação.

*Caio de Souza Loureiro, sócio head da área de Direito Público e Administrativo do Cascione Pulino Boulos Advogados. Doutorando em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.