Nada obstante os alertas que há algum tempo vem sendo feitos por parte da academia, a fúria legislativa segue sua marcha a passos largos no país, com aprovação de reformas legislativas e constitucionais a toque de caixa, sem que muitas vezes se saiba exatamente a que tipo de interesse público elas buscam atender, sem maior discussão com os setores afetados nem debate qualificado com estudiosos dos assuntos disciplinados.
No último 10 de maio, a título ilustrativo, mais uma emenda foi aprovada à nossa Constituição, em sessão "semipresencial"[i] e com duas votações realizadas num mesmo dia[ii], o que aliás virou praxe em votações do estilo.
Ou seja, se a Constituição prevê que para a aprovação de uma reforma ao texto constitucional são necessárias votações em dois turnos em cada uma das casas do Congresso (Câmara e Senado) [iii], os legisladores, interpretando tal texto normativo, chegaram à conclusão de que as duas votações podem ocorrer num mesmo dia, sem qualquer problema, como se estivéssemos diante de uma formalidade de somenos importância.
Para que tanta pressa? Ter oportunidade de debater com mais profundidade um projeto de reforma da Constituição não aumentaria as chances de a iniciativa resultar em uma legislação de maior qualidade? A quem observa o espetáculo, essa forma peculiar de ler a lei desvinculada das aspirações que ela presumivelmente deveria perseguir causa estranheza. Afinal de contas, quem ganha com um processo legislativo sem freios, capturado pela urgência do momento?
O resultado desse açodamento e pouco cuidado com a dignidade da legislação vem sendo fortemente sentido pela sociedade e Tribunais, estes instados a resolver disputas travadas com amparo em uma legislação não raramente mal redigida, ambígua, desprovida de coerência sistêmica e que, com uma frequência cada vez maior, vem brindando os cidadãos com disposições injustificáveis sob a perspectiva de valores expressamente consagrados em nossa ordem constitucional.
Como já tivemos oportunidade de argumentar neste espaço[iv], talvez o exemplar mais caricato desse estado de desorganização institucional que duramente vivenciamentos seja a aprovação da Lei 14.230/2021, que redundou no que vem sendo chamada de Nova Lei de Improbidade Administrativa.
Dentre tantos problemas que nos legou o legislador com o novo diploma, nestas breves linhas chamaremos a atenção do leitor para três.
Na redação original da Lei nº 8.429/1992 admitia-se que a pessoa jurídica de Direito Público lesada ingressasse com ação por improbidade administrativa contra o responsável por um ato ímprobo realizado em seu prejuízo. De inopino o legislador, aparentemente sem dialogar com a advocacia pública então responsável pela tarefa, simplesmente deliberou por conferir a iniciativa deste tipo de ação exclusivamente ao Ministério Público (art. 17, caput).
Desconcerto no processo legislativo, atraso na efetividade da alteração proposta.
O STF suspendeu cautelarmente a inovação (ADIs 7042/DF e 7043/DF), sendo que no momento não se sabe se as pessoas jurídicas interessadas poderão ou não continuar nas suas apurações vocacionadas a garantir a aplicação da Lei nº 8.429/1992, incerteza que não permite nem o inteiro empenho do advogados públicos nesta missão, nem a reorganização das estruturas administrativas respectivas para o desempenho de novas funções.
O segundo ponto a merecer destaque é a regra que pretende vincular o juiz à qualificação jurídica dos fatos tal como feita na acusação formulada pelo Ministério Público (art. 17. § 10-F[v]). No Direito Penal temos uma vinculação do juiz aos fatos tal como narrados pelo órgão da acusação. No Direito Civil temos a vinculação do juiz ao pedido. O legislador, no seu esboço de um "Direito Administrativo Sancionador" à brasileira, apesar de em muitos dispositivos buscar aproximação da responsabilização por improbidade com a disciplina do Código Penal, aqui decidiu, não se sabe ouvindo a que especialista, que a matéria deveria ser regida pelo Código Civil.
Faz sentido?
Para ficarmos num exemplo em que a opção legislativa pode criar empecilhos para que a Lei de Improbidade Administrativa alcance os fins a que ela se propõe: imagine uma situação em que se acuse um servidor de ter facilitado que determinado bem público fosse indevidamente incorporado ao patrimônio privado de uma organização não governamental (art. 10, XVI da LIA[vi]). No final da produção de provas do processo verifica-se que não houve incorporação de tal bem ao patrimônio de terceiro, mas sim seu aproveitamento indevido por largo lapso de tempo (art. 10, XVII da LIA[vii]). Embora ao acusado tenha sido dada oportunidade de se defender sobre os fatos reputados ilícitos (favorecimento de interesse privado na exploração de ativo estatal), a sua tipificação imprecisa pelo Ministério Público (o que inclusive pode decorrer justamente das informações a que este tenha acesso no momento pré-processual) implicará a absolvição do réu.
Finalmente, o despropósito. Toda nossa teoria jurídica é fortemente inspirada no ideal do legislador racional forjada a partir das lições oitocentistas de Montesquieu e Rousseau. Deve-se obedecer a lei humana votada pelo Parlamento não só porque ela é posta pelo Estado, mas em especial pelo fato de ela ser fruto da razão, esta identificada pelos parlamentares, aqueles eleitos entre os mais preparados entre nós, veículo para expressão da vontade geral do povo[viii].
Pois bem, montado o palco em que se dá os debates nos Tribunais sobre a legitimidade de uma dada legislação (esta aferida sob a perspectiva de sua compatibilidade com nossa Constituição), confira-se a redação do art. 23-C introduzido na Lei nº 8.429/1992:
Art. 23-C. Atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, serão responsabilizados nos termos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
A intenção do legislador com o dispositivo, argumento comum no discurso jurídico, seria a de subtrair os atos praticados por partidos políticos no manejo dos vultosos recursos que estes recebem do erário para o desempenho de suas atividades do âmbito da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. Existiria algum motivo razoável a justificar esse favor legal em prol dos dirigentes partidários em situações para as quais qualquer brasileiro estaria sujeito às graves sanções previstas na Lei nº 8.429/1992[ix]?
Vejam só a quantidade e relevância das questões que ora se colocam para os Tribunais, muitas das quais poderiam ter sido evitadas caso nossos representantes tivessem se valido das potencialidades que o processo legislativo, enquanto instrumento a serviço da racionalidade do exercício do Poder, oferece para a elaboração de uma legislação de maior qualidade.
Quem sabe os erros do presente ao menos possam servir de aprendizado para que se evitem novos equívocos análogos no futuro...
[i] Riscos advindos dos plenários virtuais para a devida reflexão sobre os temas objeto de projetos legislativos foram apontados por pesquisadores desde o início do emprego da técnica entre nós quando do advento da pandemia da Covid 19. Sobre o ponto, ver VILLELA, Renata Rocha. Produção legislativa em tempos de crise: impactos de hipernomia no devido processo legislativo in CUNHA FILHO, Alexandre J. C. da; ARRUDA, Carmen Silvia L. de; ISSA, Rafael H.; SCHWIND, Rafael W. (coord.). Direito em Tempos de Crise, v. I, p. 319-328, São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 321 e ss..
[ii] 10/05/2022. PLEN - Plenário do Senado Federal. Situação: APROVADA. Ação: (Sessão Deliberativa Ordinária - Semipresencial, realizada em 10/05/2022). Discussão encerrada, em primeiro turno. Aprovada, em primeiro turno, a proposta de emenda à Constituição, nos termos do parecer, com o seguinte resultado: Sim - 60, Presidente -1, Total - 61. Discussão encerrada, em segundo turno. Aprovada, em segundo turno, a proposta de emenda à Constituição, com o seguinte resultado: Sim - 59, Presidente -1, Total - 60. Será convocada sessão solene do Congresso Nacional para promulgação da Emenda Constitucional.( https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/152091, acesso em 22/05/22).
[iii] Art. 60, § 2º da Constituição - "A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros"( http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acesso em 22/05/22).
[iv] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-que-podemos-esperar-da-nova-lei-de-improbidade-administrativa/, texto de 22/12/21; https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-alteracao-promovida-na-lei-de-improbidade-administrativa-pela-lei-no-14-230-2021-pode-ser-usada-para-extinguir-processos-em-curso/, texto de 16/02/22, acesso em 22/05/22.
[v] Art. 17, § 10 F da Lei nº 8.429/1992 - "Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial". .
[vi] Art. 10, XVI da Lei nº 8.429/1992 - "facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie"(Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014).
[vii] Art. 10, XVII da Lei nº 8.429/1992 - "permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie "(Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014).
[viii] ROUSSEAU, J.-J. . O contrato social, trad. Antonio de Pádua Danesi, São Paulo: Martins Fontes, 1999 (obra de 1762), p. 45 e ss..
[ix] Questão que começa a ser enfrentada pela doutrina, como se pode conferir em OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A inconstitucionalidade do artigo 23-C da Lei de Improbidade Administrativa, texto de 08/05/22, disponível em
https://www.conjur.com.br/2022-mai-08/rezende-oliveira-inconstitucionalidade-artigo-23-lia, acesso em 26/05/22.
*Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho, mestre e doutor em Direito do Estado. Professor da Escola Paulista de Magistratura e da Faculdade de Direito de São Bernardo. Juiz de Direito em São Paulo
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