No processo penal a incompetência de foro não tem os mesmos efeitos do processo civil

No processo penal a incompetência de foro não tem os mesmos efeitos do processo civil

Rogério Tadeu Romano*

19 de abril de 2021 | 11h30

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Observo da publicação do Ponto Jurídico:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou, no dia 14 de abril do corrente ano, a decisão do ministro Edson Fachin que, ao declarar a incompetência da 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba (PR), anulou as ações penais contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva por não se enquadrarem no contexto da operação Lava Jato. Por 8 votos a 3, o colegiado rejeitou recurso (agravo regimental) da Procuradoria-Geral da República (PGR) no Habeas Corpus (HC) 193726.

De acordo com o relator, nas quatro ações penais, o Ministério Público estruturou as acusações da mesma forma, atribuindo a Lula o papel de figura central no suposto grupo criminoso, sendo a Petrobras apenas um deles. Em seu entendimento, a acusação não conseguiu demonstrar relação de causa e efeito entre a atuação de Lula como presidente da República e alguma contratação determinada realizada pelo Grupo OAS com a Petrobras que resultasse no pagamento da vantagem indevida.

Fachin observou que, após o julgamento de questão de ordem no Inquérito (INQ) 4130, a jurisprudência do STF restringiu o alcance da competência da 13ª Vara Federal de Curitiba, inicialmente retirando daquele juízo os casos que não se relacionavam com os desvios na Petrobras. Em razão dessa decisão, as investigações iniciadas com as delações premiadas da Odebrecht, OAS e J&F, que antes estavam no âmbito da Lava Jato passaram a ser distribuídas para varas federais em todo o país, segundo o local onde teriam ocorrido os delitos.

Esse entendimento foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes e pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia.

O ministro Nunes Marques abriu divergência para manter a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba. Segundo ele, as provas dos autos mostram que os recursos que teriam supostamente beneficiado o ex-presidente seriam originários do esquema da Petrobras na Lava Jato. Para o ministro, a acusação teria demonstrado a conexão, e, em nome da segurança jurídica, a competência para julgar as ações deveria permanecer na 13ª Vara.

Ele considera, ainda, que a exceção de incompetência do juízo da 13ª Vara Federal arguida pela defesa do ex-presidente não poderia ser reiterada em outras vias processuais depois de ter sido anteriormente rejeitada. Segundo ele, também não foi demonstrado prejuízo à ampla defesa, não havendo motivo para declarar a nulidade das ações penais e das condenações. Essa posição foi acompanhada pelos ministros Marco Aurélio e Luiz Fux.”

De importância para o julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes.

O ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente do relator apenas em relação à remessa dos processos à Justiça Federal de Brasília. Segundo ele, como o triplex, o sítio e o Instituto Lula estão em São Paulo, deve ser aplicada a regra de competência do Código de Processo Penal (artigo 70), determinada pelo lugar em que se consumar a infração.

A seu ver, a análise da competência se refere a uma das mais importantes garantias da democracia, a do juiz natural, ou seja, da definição do juiz mediante regras prévias de distribuição, para evitar que o magistrado decida quais causas julgar ou que a acusação ou a defesa possam escolher quem irá analisar determinada controvérsia.

Data vênia, o raciocínio apresentado pelos ministros Nunes Marques, Marco Aurélio e Luiz Fuz encaram a matéria como de incompetência relativa, que seria territorial, de foro, assim envolvendo nulidade relativa, e que na medida em que não alegada ou não formulado o prejuízo estaria levando preclusão.

Não havia por que falar em prevenção para o caso.

Prevenção é critério de fixação da competência.

Prevenção é ato de prevenir, e prevenir (de prevenire) é vir antes, chegar antes, antecipar-se etc. Diz-se, então, prevenida ou preventa a competência de um juiz quando ele se antecipou a outro, também competente, na prática de ato do processo ou de que a este se relacione, como sucede com a prisão preventiva, a em flagrante, as buscas e apreensões, o reconhecimento de pessoas ou coisas etc.

Deflagrada em 17 de março de 2014 a chamada “operação Lava-Jato” desmontou um esquema de lavagem de dinheiro e evasão de divisas que movimentou enorme quantia de dinheiro.

Informa-se que, de acordo com a Polícia Federal, as investigações identificaram um grupo especializado no mercado clandestino de câmbio.

Por certo, a sociedade de economia mista Petrobras está no centro das investigações, que apontam ex-dirigentes daquela empresa envolvidos no pagamento de propina a políticos e executivos de empresas que firmaram contratos com a petroleira.

Data vênia, o problema não é de Direito Processual Civil. É de Direito Processual Penal.

Ensinaram Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho(As nulidades no processo penal, 1992, pág. 37) que “nos casos da competência de foro, o legislador pensa preponderantemente no interesse de uma das partes em defende-se melhor, de modo que a intercorrência de certos fatores pode modificar as regras ordinárias de competência territorial. Costuma-se, pois, falar em competência relativa, prorrogável.

Mas, arrematam na matéria Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarence e Antonio Magalhães Gomes Filho(obra citada):

“Todavia, no processos penal, em que o fato comum é o da consumação do delito(artigo 70 do CPP), acima do interesse da defesa é considerado o interesse público expresso no princípio da verdade real; onde se deram os fatos é mais provável que se consigam provas idôneas que os reconstituam mais facilmente no espírito do juiz. Por isso, mitiga-se, no processo penal, a diferença entre competência absoluta e relativa: mesmo esta pode ser examinada pelo juiz de ofício(CPP, artigo 109) o que não acontece no civil.”

Na nulidade no processo penal o que importa não é o interesse da parte, mas da Justiça, no intuito de obter a verdade real.

Interessa ao processo penal o conceito de juiz natural.

Ora, para o caso o que nos interessa que não houve a conexão instrumental ou probatória(artigo 76, III, do Código de Processo Penal) e a acusação não conseguiu demonstrar relação de causa e efeito entre a atuação de Lula como presidente da República e alguma contratação determinada realizada pelo Grupo OAS com a Petrobras que resultasse no pagamento da vantagem indevida.

Sentença proferida por quem não é juiz natural, é sentença inexistente.

Em se tratando de sentença(proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em contraste com o artigo 5º, LIII, da CF), esta, simplesmente, não transita em julgado, sendo nenhuma a sua eficácia. Em razão disso, pode ser desconstituída em qualquer tempo. Não há que falar em preclusão, seja lógica, temporal, consumativa.

Em se tratando de processo penal, o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis.

Estamos diante, repito, do princípio do juiz natural que, segundo Eugênio Pacelli(Curso de Processo Penal, 16ª edição, pág. 196) constitui verdadeira garantia individual estabelecida em favor de quem se achar submetido a processo penal.

O direito brasileiro reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais. E a razão de tal exigência assenta-se na configuração do modelo por nós adotado, o republicano, em que as funções do Judiciário têm distribuição extensa e minudente.

Com a nulidade reconhecida, em face do desrespeito ao princípio do juiz natural, os atos decisórios deverão ser anulados nos termos do artigo 567 do CPP.

Mas, qual seria o juízo competente para julgar essas ações penais?

Aplica-se a regra da consumação do delito(artigo 70 do CPP), para efeito da instrução processual e julgamento.

Mas, onde os citados delitos consumaram-se? Pelo noticiado no território do Estado de São Paulo e sem envolver interesse da União, a levar a incidência do artigo 109 da Constituição Federal.

Sendo assim o juízo competente deverá ser o da Justiça Comum Estadual do Estado de São Paulo, sendo para lá remetidos os autos.

Os fatos relatados na denúncia não ocorreram no Distrito Federal, não se sabendo qual foi o ato de oficio perpetrado pelo ex-presidente para tal.

Ora, se não há esse liame mínimo de conexão dos pagamentos de valores envolvendo as propinas da Petrobras então não seria hipótese de manter aquele juízo. Seria o caso julgado pela Justiça Comum do Estado de São Paulo, onde os fatos teriam acontecido. Lá estará o juiz natural.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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