Não se somam penas restritivas de direito

Não se somam penas restritivas de direito

Alexandre Langaro*

25 de abril de 2018 | 06h00

Alexandre Langaro. Foto: Arquivo Pessoal

As penas restritivas de direito (por exemplo: prestação de serviços à comunidade) não podem – e não devem – ser somadas. Mesmo que com essa (hipotética) soma se alcance prazo superior a oito anos.

O art. 44, I, do Código Penal (CP), diz que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

O sistema do ordenamento jurídico penal é uma ordem funcional; não é, decerto, um caos.

A soma das penas restritivas de direitos viola brutalmente a legislação penal e reclama glosa.

É que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos – diz o art. 69, § 2º, CP (1) – o condenado cumprirá (2) simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Incidem analogicamente – por inafastável imposição sistemática – os arts. 72 e 119 do CP:

Art. 72 – No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Art. 119 – No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Análise de caso

Uma denúncia narra cinco condutas supostamente delituosas – crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Se forem somadas as penas mínimas cominadas para cada uma delas (dois anos – por exemplo) a soma terá como resultado o prazo de dez anos. Regime fechado, portanto. No Código Penal:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto (sic) ou aberto.

§ 1º – Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

Se, contudo, for aplicada a esse mesmo caso a interpretação sistemática do Código Penal, então não haverá burla de etiquetas e nem troca de rótulos. À medida que o resultado passará a ser o seguinte: cinco penas restritivas de direitos de dois anos cada uma.

O Sistema Penal não pode ser utilizado de maneira disfuncional. E ainda por cima com evidentíssimos prejuízos aos apenados. Prejuízos esses decorrentes i) da inadequada e inoportuna soma das penas e ii) da não substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

A gravosíssima e artificial modificação do regime inicial de cumprimento das penas implica na incondicional degola dos direitos fundamentais e das garantias processuais dos cidadãos. Isso porque salta-se – consciente ou inconscientemente – das restritivas de direito para o regime fechado.

É por isso que – dentre outros tantos motivos – compete ao juízo da execução penal decidir sobre a soma ou a unificação das penas – art. 66, III, a da Lei 7.210/1984 (3).

O instituto da continuidade delitiva – ademais – existe exclusivamente para beneficiar o réu. Se da sua aplicação resultar prejuízo – ele não será aplicado. Assim como ocorre – por exemplo – com o concurso formal (arts. 3.º do CPP) (4), 70 (5) e 71 do CP (6)).

Logo, se a denúncia imputar ao réu, no caso examinado, mais de uma conduta delituosa, o cálculo da pena tem de ser feito sem a avaliação – que cabe ao juízo da execução penal (insista-se) – sobre a existência de um eventual concurso de crimes. Assim, de acordo com a parte final do art. 82 do Código de Processo Penal (CPP), a unidade dos processos dar-se-á, ulteriormente, para o efeito – SE O CASO – de soma ou de unificação das penas.

No STF:

Resulta, pois, nos termos da parte final do art. 82 C. Pr. Pen., que, tanto o juízo da existência do crime continuado, quanto, se for o caso, a unificação das penas, hão de proceder-se no juízo da execução (HC 81134/RS).

Sob pena de gravíssima ofensa aos arts. 5º, XLVI, da CF e 44, 59, 68 e 69 do CP (7).

Daí a necessidade de as penas serem (re) calculadas:

i) isoladamente

ii) vedadas

a) a soma das penas restritivas de direitos e

b) a consideração (8) – que compete exclusivamente ao juízo da execução penal – sobre a existência de qualquer das modalidades do concurso de crimes.

*Advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York

(1) Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

(2) Verbo escrito no imperativo.

(3) Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

III – decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas.

(4) Art. 3º – A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

(5) Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

(6) Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

(7) Dentre outros artigos.

(8) Pelo juízo do processo de conhecimento.

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