As penas restritivas de direito (por exemplo: prestação de serviços à comunidade) não podem - e não devem - ser somadas. Mesmo que com essa (hipotética) soma se alcance prazo superior a oito anos.
O art. 44, I, do Código Penal (CP), diz que:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
O sistema do ordenamento jurídico penal é uma ordem funcional; não é, decerto, um caos.
A soma das penas restritivas de direitos viola brutalmente a legislação penal e reclama glosa.
É que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos - diz o art. 69, § 2º, CP (1) - o condenado cumprirá (2) simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Incidem analogicamente - por inafastável imposição sistemática - os arts. 72 e 119 do CP:
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Análise de caso
Uma denúncia narra cinco condutas supostamente delituosas - crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Se forem somadas as penas mínimas cominadas para cada uma delas (dois anos - por exemplo) a soma terá como resultado o prazo de dez anos. Regime fechado, portanto. No Código Penal:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto (sic) ou aberto.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.
Se, contudo, for aplicada a esse mesmo caso a interpretação sistemática do Código Penal, então não haverá burla de etiquetas e nem troca de rótulos. À medida que o resultado passará a ser o seguinte: cinco penas restritivas de direitos de dois anos cada uma.
O Sistema Penal não pode ser utilizado de maneira disfuncional. E ainda por cima com evidentíssimos prejuízos aos apenados. Prejuízos esses decorrentes i) da inadequada e inoportuna soma das penas e ii) da não substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
A gravosíssima e artificial modificação do regime inicial de cumprimento das penas implica na incondicional degola dos direitos fundamentais e das garantias processuais dos cidadãos. Isso porque salta-se - consciente ou inconscientemente - das restritivas de direito para o regime fechado.
É por isso que - dentre outros tantos motivos - compete ao juízo da execução penal decidir sobre a soma ou a unificação das penas - art. 66, III, a da Lei 7.210/1984 (3).
O instituto da continuidade delitiva - ademais - existe exclusivamente para beneficiar o réu. Se da sua aplicação resultar prejuízo - ele não será aplicado. Assim como ocorre - por exemplo - com o concurso formal (arts. 3.º do CPP) (4), 70 (5) e 71 do CP (6)).
Logo, se a denúncia imputar ao réu, no caso examinado, mais de uma conduta delituosa, o cálculo da pena tem de ser feito sem a avaliação - que cabe ao juízo da execução penal (insista-se) - sobre a existência de um eventual concurso de crimes. Assim, de acordo com a parte final do art. 82 do Código de Processo Penal (CPP), a unidade dos processos dar-se-á, ulteriormente, para o efeito - SE O CASO - de soma ou de unificação das penas.
No STF:
Resulta, pois, nos termos da parte final do art. 82 C. Pr. Pen., que, tanto o juízo da existência do crime continuado, quanto, se for o caso, a unificação das penas, hão de proceder-se no juízo da execução (HC 81134/RS).
Sob pena de gravíssima ofensa aos arts. 5º, XLVI, da CF e 44, 59, 68 e 69 do CP (7).
Daí a necessidade de as penas serem (re) calculadas:
i) isoladamente
ii) vedadas
a) a soma das penas restritivas de direitos e
b) a consideração (8) - que compete exclusivamente ao juízo da execução penal - sobre a existência de qualquer das modalidades do concurso de crimes.
*Advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York
(1) Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
(2) Verbo escrito no imperativo.
(3) Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas.
(4) Art. 3º - A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
(5) Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
(6) Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
(7) Dentre outros artigos.
(8) Pelo juízo do processo de conhecimento.
