A leitura do texto constitucional já seria o bastante para sustentarmos que o ISS atingirá as atividades que se enquadrem dentro do conceito de serviço ou, em outras palavras, aquelas que correspondam a esforços humanos prestados em favor de terceiro e com conotação econômica.
Para além do texto constitucional, a Lei Complementar Nº 116/03 cuidou também de estabelecer as atividades que serão atingidas pelo imposto. A saber: prestação de serviços que estejam compreendidos em uma lista anexa à mesma norma.
O ISS incide, pois, da interpretação conjunta entre o texto constitucional e a Lei Complementar N.º 116/03 sobre prestação de serviço. É isso que interessa, como premissa, à resposta a ser dada neste pequeno artigo.
A incorporação é atividade voltada, então, para realizar construção de edificações ou conjunto de edificações para alienação. É a incorporação de uma construção, de uma edificação, ao terreno, ao imóvel, objetivando-se a alienação.
Funciona assim: a incorporação mediante empreitada ou por administração haverá contratação de um terceiro que fará a obra para, em seguida, o incorporador alienar. Neste caso, é incontestável que haverá prestação de serviço. O tomador deste serviço, o incorporador em regra, haverá de figurar, como praxe, na condição de responsável pelo pagamento do ISS que incidir no serviço prestado pelo empreiteiro e/ou administrador da obra.
Todavia, é a incorporação direta - aquela cuja obra é realizada pelo próprio comprador, sem contratação de empreiteiro; que é realizada pelo incorporador que assume o risco e o custo de construir, e, ao final, entregar a obra com o registro imobiliário ao adquirente. Neste caso, não há prestação de serviços em favor de terceiro, havendo apenas um serviço-meio para construção da unidade a ser comercializada, sendo atividade realizada em favor do próprio incorporador para construção da unidade, ou seja, não há incidência de ISS. O fato, ocorrido dentro de todo este contexto, é a compra e venda de bem imóvel: não houve serviço em favor de terceiro senão realizado em favor do próprio incorporador. Com isso, não há prestação de serviço para terceiro, não havendo, então, incidência de ISS. As atividades foram realizadas para construção própria de imóvel que será, depois, comercializado.
*David Borges Isaac é advogado especialista em tributos, meio ambiente e sustentabilidade. É sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia. (david.isaac@brasilsalomao.com.br)
