Não há o que comemorar no aniversário da nova Lei de Licitações

Não há o que comemorar no aniversário da nova Lei de Licitações

Luis Eduardo Menezes Serra Netto e Raphael Bittar Arruda*

20 de abril de 2022 | 06h00

Luis Eduardo Menezes Serra Netto e Raphael Bittar Arruda. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Há cerca de um ano, foi editada a Lei Federal n.º 14.133/2021, que trouxe novas regras para as licitações e contratos administrativos. Com ela vieram a promessa e a esperança de modernização e unificação do procedimento de contratações do sistema público brasileiro.

A nova lei de licitações trouxe novidades relevantes, extinguindo modalidades em desuso, como Tomada de Preços e Convites, e criando uma espécie, replicada do direito europeu, chamada de Diálogo Competitivo.

As fases da licitação sofreram também elogiáveis modificações, sendo a principal delas na tramitação que, a partir de agora, será realizada em meio eletrônico. Outro ponto inovador é o regramento da fase preparatória na Lei, impondo ao ente contratante encargos para um planejamento prévio à contratação.

Vale destacar, ainda, que a Lei também incorporou a chamada “inversão de fases”, prevista na Lei do Pregão e em leis de licitações estaduais. A abertura das propostas comerciais obrigatoriamente antecederá a habilitação jurídica, fiscal e técnica. O objetivo sempre é evitar a conferência desnecessária de documentos de empresas participantes do certame que apresentam propostas sem chance de vitória, ensejando um contencioso desgastante e que traz atrasos para os processos de compra.

Nos critérios de julgamento, podemos mencionar a inclusão da escolha pelo “maior retorno econômico”, para os contratos de eficiência. Esse conceito foi retirado de outras legislações pretéritas que tratam de contratações, como a Lei de RDC (Lei Federal n° 12.462/11) e Lei das Estatais (Lei 13.303/2016)

Outro ponto de incorporação, foi a Contratação Integrada para as obras e serviços de engenharia. Assim, o que já era permitido pela Lei do RDC, passou a ser também permitido pela nova Lei. Nesse regime, a Administração não assume sequer a obrigação de elaborar o projeto básico do objeto licitado, passando esse encargo ao particular responsável pela obra e se limitando a indicar parâmetros de resultado que pretende alcançar.

Mais um item que merece ser destacado é a criação de um Portal Nacional de Contratações Púbicas (PNCP), conferindo publicidade e transparências às contratações. No portal, serão reunidas informações sobre licitações e contratos administrativos, permitindo a centralização e unificação de informações entre os entes da Administração, além de abrigar também um sistema para a realização de licitações pelo meio eletrônico.

Apesar dessas inúmeras outras inovações que modernizaram o sistema de contratações, pouquíssimos entes públicos se aventuraram em utilizar a nova legislação em seus processos de contratação, muito embora a nova Lei esteja vigente há mais de 1 ano.

Muito desta situação decorre do fato de que, até abril de 2023, a Administração Pública poderá optar pela aplicação das legislações antigas, já que se previu o prazo de dois anos, a partir da publicação da Lei 14.133/2021, para a revogação das normas anteriores.

Este lapso temporal foi criado para que as novas normas pudessem ser testadas e aplicadas, pela Administração. Mas não é o que, efetivamente, está acontecendo.

Não é exagero dizer que existe um verdadeiro desprezo quanto à utilização da nova Lei, que pode encontrar origem em três fatores relevantes: (i) a falta de incentivos e; (ii) ausências de normas infralegais necessárias para a efetividade; e (iii) recrudescimento das penas por descumprimento;

O primeiro fator está diretamente relacionado à burocratização da Lei. Não se pode ignorar que, apesar do esforço legislativo e dos vários anos de processo legislativo, a Lei manteve antigos vícios de normas antigas e trouxe um exaustivo rol de procedimentos, por meio de regras inflexíveis e detalhistas, acarretando, em muitos casos, empecilhos para o procedimento de contratação.

Com efeito, no caso, são quase 200 dispositivos que minuciosamente descrevem todas as etapas do processo da contratação e da execução contratual, conferindo pouca margem de discricionariedade para o gestor público.

Esse elemento, sem dúvidas, pode ser considerando um fator de desincentivo à utilização da nova legislação. Não parece ser estimulante aos olhos da Administração Pública a escolha de um procedimento que provoca um engessamento ainda maior às suas atividades.

Outro aspecto que deve ser sopesado é que, não raras as vezes, a Lei remete temas à regulamentação específica. De fato, a nova lei de licitações possui mais de cinquenta dispositivos pendentes de regulamentação, restando muitos deles ainda em aberto, o que, certamente, inibe a escolha pela nova legislação, no mínimo por insegurança.

Um item relevante, por exemplo, que permanece pendente de regulamentação é a atuação do agente de contratações. O art. 8º da nova Lei prevê que a licitação deve ser conduzida por servidor (agente de contratações), que será responsável por tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Assim, sem essa regra, é possível dizer que não haveria como se utilizar a nova lei.

Por fim, o terceiro fator que deve ser ponderado é se a majoração das penas impostas aos crimes relacionados a licitações poderia ter provocado um temor adicional do Administrador na utilização da nova lei, muito embora, é verdade, que a utilização da lei antiga não afaste a aplicação dos dispositivos penais previstos na nova legislação.

A esse respeito, é importante esclarecer que a Lei n.º 14.133/2021 fez questão de revogar, a partir de sua publicação, todos os dispositivos penais da Lei nº 8666/93. Em outras palavras, diferentemente dos demais dispositivos, os tipos penais já estão vigentes, pouco importando o regime adotado pela Administração.

Apesar disso, mostra-se necessário refletir se o agravamento das penas aplicáveis aos tipos penais em geral e criação de tipos – como aquele relacionado à omissão grave de dado ou informação por projetista no âmbito de licitação – pode ser um fator, ainda que psicológico, para a escolha pelos antigos regimes, já conhecidos pelo Administrador.

Enfim, este pequeno texto, evidentemente, não tem por objetivo encontrar a verdadeira razão pela qual a nova Lei, depois de 1 ano de sua vigência, não vem sendo incorporada nas novas contratações, mas apenas levantar pontos de reflexões e debates que nos ajudem a esclarecer tamanha timidez da nova legislação, tão esperada e discutida e que veio com a promessa de revolucionar o procedimento de contratações do sistema público brasileiro.

*Luis Eduardo Menezes Serra Netto é sócio do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra, atua nas áreas de Administrativo, Infraestrutura e Urbanístico. Coordenador das equipes de Direito Administrativo, Infraestrutura, Regulatório, Urbanístico e Penal Empresarial. Atuação na consultoria e no contencioso judicial e administrativo das áreas há mais de 25 anos. Experiência com obras pesadas de engenharia, concessões de serviços públicos, regulação econômica e processos licitatórios em geral

*Raphael Bittar Arruda é associado do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra, atua nas áreas de Administrativo, Infraestrutura e Urbanístico

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