Não há motivo para alarde: a THC2 continua sendo uma violação ao direito da concorrência

Não há motivo para alarde: a THC2 continua sendo uma violação ao direito da concorrência

Francisco Ribeiro Todorov*

29 de abril de 2020 | 05h00

Francisco Ribeiro Todorov. FOTO: DIVULGAÇÃO

No dia 21 de abril, este veículo publicou artigo de meu douto colega, Dr. Myller de Mesquita, defendendo arduamente a validade da cobrança da THC2 (eufemisticamente chamada de SSE) e apregoando uma reversão do posicionamento do Cade a respeito da matéria. Nas últimas semanas vêm  “pipocando” em diferentes espaços artigos de advogados defendendo essa posição, muito embora não haja indicação nos artigos sobre se eles têm interesse específico na discussão, ou se escrevem apenas pelo amor ao debate. Entretanto, a mensagem é a mesma: o Cade deve rever a sua posição e seguir a orientação da Antaq, abandonando assim sua jurisprudência consolidada há mais de 15 anos.

No dia 10 de abril eu já havia me posicionado também neste blog sobre o tema, em resposta a artigo anterior, que seguia essa mesma linha. Mas em razão das afirmações feitas pelo Dr. Myller, pareceu-me adequado novamente opinar. Em seu artigo, o Dr. Myller coloca a questão da seguinte forma: “a controvérsia reside no fato de que o citado serviço é reconhecido como lícito pela Antaq, mas os operadores portuários são reiteradamente punidos pelo Cade por cobrá-lo”. Tal afirmação, como colocada, poderia levar o leitor a pensar: Quanta audácia desse Conselho! Quem eles pensam que são?

Mas o colega agora afirma que tudo pode melhorar: “parece existir uma luz no fim do túnel”! Ou seja, o cenário é de desolação, mas há esperanças! Neste sentido, menciona recente parecer opinativo da Superintendência-Geral do Cade que, apesar de reconhecer os efeitos anticompetitivos da cobrança, entende que a regulação superveniente da Antaq limitaria a competência do Cade.

O artigo passa ainda a impressão de que há uma onda de decisões nos Tribunais a favor da cobrança. Segundo ele, o Cade deve reconhecer que a regulação portuária “fomenta a concretização do desenvolvimento econômico e social do país, além da valorização do trabalho e da livre iniciativa em prestígio ao bem-estar da sociedade”. Ou seja, a regulação da Antaq visa ao progresso, à livre iniciativa e ao desenvolvimento… enquanto a atuação do Cade neste tema seria então inimiga desses valores, mas o Conselho estaria prestes a se “iluminar”.

Não há razão para perder o tempo do leitor reiterando os pontos que já fiz no artigo de 10 de abril, facilmente acessível neste mesmo espaço. Mas cabe, ao meu ver, pontuar algumas questões fáticas que estão ausentes no artigo do Dr. Myller, para que o leitor tenha uma visão mais completa sobre o tema.

A “insolência” do Cade ao adentrar à discussão da THC2 começa em 2005, em decisão da lavra do Exmo. Sr. ministro do STJ Ricardo Cueva, que então abrilhantava o Cade como um de seus conselheiros. Já naquela oportunidade o ministro Cueva foi claro ao distinguir a competência do Cade e da Antaq na questão portuária – cabe à Antaq entender se as condutas estão em conformidade com a regulação do setor, e cabe ao Cade definir se estão em linha com a legislação concorrencial. Cada órgão com a autonomia necessária para tomar suas decisões em face das respectivas legislações. Segundo o artigo, o ministro Cueva (e seus colegas conselheiros) teriam então sido “envolvido (s) em uma armadilha interpretativa” ao assim decidir.

Conclui-se então que o ilustre ex-Presidente do Cade, professor da Faculdade de Direito da USP, Vinícius de Carvalho Medeiros, também caiu nessa “armadilha” ao afirmar claramente (Despacho VMC n° 243/2012) que, na medida em que atuam sob regime de livre concorrência, operadores portuários estão sujeitos “não apenas à observância das regras setoriais estabelecidas pela Antaq, como estão também adstritas aos ditames da lei de defesa da concorrência”. Da mesma forma, o também ilustre professor da Faculdade de Direito da UnB, ex-Conselheiro Paulo Burnier, quando relatou a última decisão de mérito do Tribunal do Cade sobre o assunto, proferida em 2018. Naquela oportunidade, o Plenário do Cade consolidou os critérios que afastariam a competência da autoridade sobre agentes regulados – também chamada de “isenção antitruste”. Esses critérios passaram a ser a posição institucional do Conselho sobre o tema e sobre a inter-relação entre regulação e concorrência de forma geral. Pelo raciocínio do meu caro colega, todos os juristas mencionados acima teriam sido enganados pela tal “armadilha interpretativa”.

Há também menção no artigo ao entendimento da própria Antaq. De acordo com o advogado, “a posição da agência já estava consolidada na Resolução n. 2389/12 e no Acórdão da Antaq n. 12/2010”, antes mesmo da mais nova resolução no mesmo sentido. Nisso o artigo tem razão: a nova resolução em nada muda o cenário, e portanto não constitui fato novo relevante para justificar qualquer alteração de entendimento. Meu colega não informa ao leitor, entretanto, que muitas das decisões proferidas pela Antaq foram tomadas por maioria da sua diretoria (de três membros), sendo contrárias a diversos pareceres técnicos da própria agência. Não menciona por exemplo as Notas Informativas n. 01/2002, 02/2003, 06/2003, 04/2004 e 15/2005-GRE e a Nota Técnica nº48/2015-GRE que opinam –– dentro da própria Antaq – pela proibição da cobrança.

Além disso, o artigo menciona a existência de decisões judiciais (sem identificá-las), que apoiariam a validade da cobrança. Ou seja, o leitor desavisado poderia ter a falsa impressão de um posicionamento consolidado sobre o tema no Poder Judiciário. Por isso, cabe mencionar decisões recentes proferidas pelos Tribunais que concluíram tanto pela validade das decisões do Cade que proibiram a THC2  como pela inexistência de fundamento jurídicos para sua cobrança. Em 7 de dezembro de 2017, o TRF da 3ª Região validou a decisão original do Cade de 2005, decidindo que: ”no âmbito administrativo o Cade é órgão predominante para a jurisdição administrativa das matérias relativas à prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, sobretudo no tocante à livre concorrência e abuso do poder econômico. […]Consideradas tais premissas e respeitadas as competências legais do Cade e da Antaq (Leis nº 8.884/94, Lei nº 10.233/01 e Lei nº 12.529/11), as normas infralegais que, direta ou indiretamente, ofenderem a ordem econômica, sobretudo a livre concorrência, não prevalecerão sobre decisões do Cade”[1]. De igual modo, em 5 de fevereiro de 2020, a 30ª Câmara da Seção de Direito Privado do TJSP julgou pela inexistência de relação jurídica que justifique essa cobrança[2]. É verdade que há decisões em outra direção – não podemos induzir o leitor a erro.

Finalmente, o artigo menciona também a importância de “reconciliar o Direito da Concorrência com o Direito Regulatório”, o que pelo seu ponto de vista significa subjugar as decisões do Cade. Mas ao fazê-lo esqueceu-se de mencionar que, como apontei acima, o Cade já definiu os critérios para a determinação de isenção antitruste nessas situações – ou seja, exatamente o teste para fazer essa mesma reconciliação. Ou seja, o Cade já definiu em que hipóteses deverá abrir mão de sua atuação para dar lugar aos objetivos regulatórios Tal análise pode ser vista por exemplo na manifestação feita pelo Cade na ADIN contra a tabela de fretes rodoviários (ADI nº 5.956), e consiste, em resumo, da avaliação dos seguintes pontos: (a) existência de autonomia (ou não) da empresa na conduta; (b) efetiva supervisão do ente setorial; e (c) existência de clara política de imunidade antitruste. Qualquer análise seria incompleta sem registrar a existência do teste de imunidade desenvolvido pelo Cade.

Enfim, há aparentemente uma ânsia por aí em relação à possível mudança de entendimento do Cade sobre a questão da cobrança da THC2. Não há problema, o Brasil é o país do futebol e para tudo pode se torcer. Mas uma análise mais equilibrada com base na jurisprudência do Cade e na legislação aplicável deveria levar essa torcida ao desânimo. Em síntese, a luz no fim do túnel que o meu colega menciona pode ser a do trem vindo na direção do observador.

*Francisco Ribeiro Todorov, sócio de direito concorrencial do escritório Tauil & Chequer Advogados, representa perante o Cade interesses dos que são contrários à cobrança da THC2

[1] Apelação Cível nº 0020121-87.2005.4.03.6100/SP1.

[2] Apelação Cível nº 1012148-04.2014.8.26.0562.

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