Segundo o Estadão, em sua edição de 30 de julho do corrente ano, o presidente do STF, Dias Toffoli, defende que juízes e promotores cumpram quarentena de oito anos antes de concorrer a cargos eletivos. Em discussão na Câmara, a quarentena de magistrados agrada a parte do mundo político, que vê no ex-juiz Sérgio Moro um possível candidato à Presidência.
Advogados e ministros do STF ouvidos pelo Painel da Folha de São Paulo, dizem avaliar, inicialmente, que a iniciativa de criar uma quarentena para juízes que queiram se candidatar não poderia afetar Sergio Moro. Isso porque, pela Constituição, uma nova lei não pode prejudicar um direito já adquirido, ou seja, o direito que o ex-ministro da Justiça tem hoje de concorrer em eleições.
A Lei de Inelegibilidade prevê, atualmente, que juízes e promotores devem deixar o cargo seis meses antes de se candidatarem a presidente ou vice-presidente. Há casos específicos em que o chamado prazo de desincompatibilização vai para oito anos: se o juiz sofreu aposentadoria compulsória ou perdeu o cargo após passar por processo disciplinar. A Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, estabelece que ocupantes de outros cargos, como ministros, secretários estaduais, diretores de autarquias, autoridades policiais e servidores públicos, também deixem seus trabalhos seis meses antes da eleição. O mesmo período vale para um governador que quer concorrer à Presidência, por exemplo.
Pergunta-se: Pode uma nova lei de inelegibilidades atingir casos onde esse decurso de prazo previsto na lei anterior ainda não transcorreu?
Penso, data vênia, que não se trata de direito adquirido, mas de aplicação de regime jurídico.
O caso em discussão envolve além da questão do regime jurídico a incidência de inelegibilidades.
A inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva(direito de ser votado). Obsta a elegibilidade e se afasta da incompatibilidade que é impedimento do exercício do mandato para quem já está eleito. Considera-se que as inelegibilidades têm por objeto proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso de exercício de função, cargo, ou emprego na administração público.
Segundo informa José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 334) as inelegibilidades têm um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado(E.Constitucional nº 1 à Constituição de 1967).
Há inelegibilidades absolutas que implicam impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. Sendo assim que assim se encontre não pode concorrer a eleição alguma, não pode pleitear a eleição para qualquer mandato. É o que ocorre com relação ao artigo 14, § 4º, da Constituição.
Por sua vez, há inelegibilidades relativas que se constituem restrições à elegibilidade para determinados mandatos em razão de situações especiais, em que no momento da eleição, se encontra o cidadão. Isso porque o relativamente inelegível é titular de elegibilidade, que, apenas, não pode ser exercida em relação a algum cargo ou função eletiva, mas o poderá relativamente a outros.
A inelegibilidade não é pena e se aplica para o futuro, para as próximas eleições, ao contrário da cassação, que se aplica de imediato, tão logo haja o trânsito em julgado da decisão condenatória, no civil ou no crime ou ainda em representação eleitoral quando o réu é candidato.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que "a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições"(Direito Administrativo, 19ª edição, 2006, pág. 64).
Marçal Justen Filho tem a seguinte definição: "o regime jurídico de direito público consiste no conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins"(Curso de Direito Administrativo, 2005, pág. 48).
Não se pode falar em direito adquirido a regime jurídico. Veja-se, para tanto, dentre diversos julgamentos, o Recurso Extraordinário 653.736 - DF, Relator Ministro Luiz Fux, onde se ratifica que não há falar em direito adquirido a regime jurídico, desde que observada a proteção constitucional à irredutibilidade de vencimentos.
Para Savigny(Traité de droit romain, Paris, tomo VIII, 1851, pág. 363 e seguintes), leis relativas à aquisição e á perda dos direitos eram consideradas as regras concernentes ao vinculo que liga um direito a um indivíduo, ou a transformação de uma instituição de direito abstrata em uma relação de direito concreto.
Por sua vez, as leis relativas à existência, ou modo de existência dos direitos eram definidas por Savigny como aquelas leis que têm por objeto o reconhecimento de uma instituição em geral ou seu reconhecimento sob tal ou tal forma.
Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 1971, volume V, pág. 51), na mesma linha de Reynaldo Porchat(Da retroatividade das leis civis, 1909, pág. 59 e seguintes), assim disse:
¨Partiu ele da afirmação da equivalência das duas fórmulas, a que corresponde ao critério objetivo(as leis novas não têm efeito retroativo) e a que corresponde ao critério subjetivo(as leis novas não devem atingir os direitos adquiridos) e assentar que somente a certas categorias de regras - as relativas a aquisição de direitos, à vida deles, escapam à duas expressões da mesma norma de direito intertemporal. E.g, a lei que decide se a tradição é necessária para a transferência da propriedade, ou se o não é, pertence àquela espécie; bem assim, a que exige às doações entre vivos certas formalidades, ou que as dispensa. De ordinário, na regra de aquisição está implícita a de perda. A não retroatividade é de mister em tais casos, quer as consequências sejam anteriores, quer posteriores ao novo estatuto".
É sabido que Carlo Gabba(Teoria della retroattivitá della legge, 3ª edição, volume I, pág. 191) fundamenta o principio da irretroatividade das leis no respeito aos direitos adquiridos. Define-o como sendo todo o direito que é consequência de um fato apto a produzi-lo em virtude da lei do tempo em que foi o fato realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes da vigência de uma lei nova sobre o assunto e que, nos termos da lei sob a qual ocorreu o fato de que se originou, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.
Reynaldo Porchat(obra citada, pág. 11 e seguintes) lembra definições: direito adquirido é o que entrou em nosso domínio e não pode ser retirado por aquele de quem o adquirimos.
Para Bergman, citado por Reynaldo Porchat, é o direito adquirido de modo irrevogável, segundo a lei do tempo, em virtude de fatos concretos.
É certo que Paulo de Lacerda(Manual do Código Civil Brasileiro, vol. I, 1ª parte, pág. 115 a 214) obtemperou, ao aduzir que na definição de Gabba se encontra apenas defeito de redação uma vez que segundo ele, o patrimônio individual, mencionado na definição geral de direito adquirido, não há razão para ser entendido unicamente em sentido econômico, sendo a condição jurídica do indivíduo composta não só de direitos econômicos, mas de atributos e qualidades úteis pessoais de estado e de capacidade.
Na lição de Limongi França(A irretroatividade das leis e o direito adquirido, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, pág. 204), o direito adquirido é a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto.
Por essa razão, penso que não há falar em direito adquirido diante da indagação feita.
Não há direito adquirido a regime jurídico.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
