Não é possível à Fazenda Pública a utilização simultânea da execução fiscal e da habilitação do crédito na falência

Não é possível à Fazenda Pública a utilização simultânea da execução fiscal e da habilitação do crédito na falência

Rogério Tadeu Romano*

23 de novembro de 2021 | 10h00

STJ. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

I – REsp 1872153.

Tem-se do artigo 7º – A, parágrafo quarto, inciso V, da Lei 11.101/2005, que trata da recuperação de empresa e da falência:

Art. 7º-A. Na falência, após realizadas as intimações e publicado o edital, conforme previsto, respectivamente, no inciso XIII do caput e no § 1º do art. 99 desta Lei, o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

II – a Fazenda Pública, ultrapassado o prazo de que trata o inciso I deste parágrafo, será intimada para prestar, no prazo de 10 (dez) dias, eventuais esclarecimentos a respeito das manifestações previstas no referido inciso; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

…….

§ 4º Com relação à aplicação do disposto neste artigo, serão observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

……..

V – as execuções fiscais permanecerão suspensas até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

VI – a restituição em dinheiro e a compensação serão preservadas, nos termos dos arts. 86 e 122 desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

VII – o disposto no art. 10 desta Lei será aplicado, no que couber, aos créditos retardatários. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Pois bem.

Informou o site de notícias do STJ, em 19/11/2021, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a suspensão da execução fiscal – determinada pelo artigo 7º-A, parágrafo 4º, inciso V, da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência – LREF) – afasta o óbice da dupla garantia e permite a habilitação do crédito público na falência. O dispositivo é uma inovação trazida pela Lei 14.112/2020, que atualizou a legislação sobre recuperação e falência.

Na decisão, o colegiado reafirmou seu entendimento de que não é possível ao fisco a utilização simultânea da execução fiscal e da habilitação do crédito na falência, sob pena de bis in idem. O relator do recurso em julgamento, ministro Luis Felipe Salomão, ressalvou a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, artigo 7º-A, parágrafo 4º, II).

No caso analisado pela turma, a União postulou a habilitação de crédito em processo falimentar de uma sociedade de serviços médico-hospitalares. O magistrado da Vara de Falências e Recuperações Judiciais extinguiu a habilitação de crédito, sem resolução do mérito, ao fundamento de que não foi comprovada a desistência da execução pela Fazenda Nacional, configurando-se o bis in idem. A decisão foi mantida em segunda instância.

Ao STJ, a União alegou que ajuizar a execução não foi uma opção, pois, quando isso ocorreu, ainda não havia sido decretada a falência da empresa. Sustentou que seria impossível receber o crédito caso não fosse admitida a sua habilitação na falência, visto que o processo executivo foi arquivado para aguardar o desfecho do processo falimentar, no qual o pedido de habilitação foi extinto sob o fundamento do óbice da dupla garantia.

A matéria foi discutida no REsp 1872153.

II – A QUESTÃO DA DUPLA GARANTIA

Observa-se, outrossim, daquele noticiário:

“O magistrado salientou que, de fato, a jurisprudência do STJ sempre considerou que a opção pela habilitação implicaria renúncia à utilização do rito da execução fiscal previsto na Lei 6.830/1980, entendimento este que deve ser mantido e que, inclusive, foi reforçado com a publicação recente da Lei 14.112/2020.

Ele ressaltou ainda que, sob a vigência da Lei 11.101/2005 antes da reforma e da Lei Complementar 118/2005, o crédito tributário não se sujeitava à classificação de créditos, cabendo ao fisco prosseguir nas execuções fora da falência. Entretanto, segundo o ministro, a mudança promovida pela nova lei – a qual adotou a perspectiva da análise econômica do direito – revela a busca pela eficiência nos processos relacionados à falência, o que inclui evitar a sobreposição de formas de satisfação do crédito e a caracterização da dúplice garantia.

“A nova legislação estabeleceu procedimento específico denominado ‘incidente de classificação do crédito público’, a ser instaurado de ofício pelo juízo falimentar – uma forma especial de habilitação dos créditos fiscais na falência, e que enseja, conforme previsão expressa, a suspensão das execuções fiscais até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis”, esclareceu o relator.

No caso em julgamento, o ministro Salomão ressaltou que, embora a Fazenda Pública não tenha requerido a extinção da execução, consta que ela pleiteou o sobrestamento e o arquivamento do feito executivo, ato que torna aceitável o pedido de habilitação do crédito da União, de acordo com a inovação trazida pelo inciso V do parágrafo 4º do artigo 7-A da Lei 14.112/2020.

“Penso que, no presente caso, é cabível o pedido de habilitação de crédito da Fazenda Pública, haja vista que efetivado o pedido de suspensão do feito da execução fiscal, o que se mostra suficiente para afastar o óbice da dúplice garantia e, por conseguinte, da ocorrência de bis in idem”.

Sobre o tema já dissemos:

“Disse Marcílio da Silva Ferreira Filho(Recuperação judicial e seus impactos na execução fiscal), analisando a jurisprudência do STJ sobre o tema:

Assim, na prática, acaba que o devedor tem a sua recuperação judicial deferida pelo juízo sem a apresentação do documento de regularidade fiscal, com base na ausência de lei específica de parcelamento (é o caso do Estado de Goiás, que não possui a referida lei de parcelamento). Agravando a situação, o plano de pagamento apresentado perante o magistrado pelo administrador judicial não contempla o pagamento das dívidas tributárias.

Acaba, então, que a recuperação judicial serve para pagamento dos credores privados em detrimento do crédito fazendário. Logo após o encerramento da recuperação, a empresa não conta com quase nenhum patrimônio e não adimpliu o crédito tributário. Logo, as execuções não chegam ao seu êxito. De outro lado, a Fazenda Pública continua dando andamento à Execução Fiscal contra o devedor em recuperação judicial, momento em que entra o segundo entendimento do STJ. Quando o ente fazendário solicita o deferimento de algum ato de constrição no bojo da Execução Fiscal (que não se suspende pelo deferimento da recuperação judicial), a Corte Superior entendia que tais atos não poderiam ser deferidos quando dotados de potencial para prejudicar a manutenção e continuidade da empresa em recuperação judicial (argumentos utilizados apenas no plano abstrato). Entendia-se, então, que “o deferimento da recuperação judicial da empresa executada não tem o condão de acarretar a extinção do executivo fiscal, mas apenas a suspensão dos atos de constrição patrimonial que possam comprometer o soerguimento da pessoa jurídica” (STJ, 2a Seção, AgRg no AgRg no CC 120644/RS, Relator Ministro Massami Uyeda, DJe 27.06.2012).”

Em outro julgado, já aplicando o entendimento revisitado, a própria Segunda Turma estabeleceu que deve “haver há prova concreta de que a penhora determinada pelo juízo de primeiro grau acarretará o fracasso do plano de Recuperação Judicial” para impedir o deferimento do pleito fazendário (AgInt no AgInt no AREsp 925026/PA, DJe 18/04/2017).

O próprio julgado firmado pela Segunda Turma destaca que “não se aplicam os precedentes da Segunda Seção, que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum (Civil ou Trabalhista) para dispor sobre o patrimônio da empresa, tendo em vista que, conforme dito, o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência, ao contrário do que ocorre com as demais ações (art. 6º, caput, da Lei 11.101/2005)”. Esse entendimento, no entanto, distingue-se dos anteriores precedentes da Segunda Seção do STJ, que vem entendendo pela competência do juízo universal.

Recentemente a matéria foi objeto de discussão no CC 159771.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que compete ao juízo da recuperação judicial ordenar medidas constritivas do patrimônio de empresa sujeita ao procedimento recuperacional, a despeito de haver execução fiscal em andamento contra ela.

Com base nessa jurisprudência, o colegiado negou recurso da Fazenda Nacional contra decisão do relator, ministro Luis Felipe Salomão, que declarou o juízo da recuperação competente para a prática dos atos executórios relativos ao patrimônio de um grupo econômico composto por empresas hoteleiras.

O conflito de competência foi suscitado pelo grupo após o juízo federal determinar a penhora de bens no processo de execução fiscal. Para o suscitante, essa circunstância configuraria invasão da competência do juízo da recuperação fiscal.

O ministro Salomão ressaltou que a jurisprudência sedimentada pela Segunda Seção é no sentido de que “não cabe a outro juízo, que não o da recuperação judicial, ordenar medidas constritivas do patrimônio de empresa sujeita à recuperação”, apesar da literalidade da regra do artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei 11.101/2005, segundo a qual a tramitação da execução fiscal não é suspensa durante o procedimento de recuperação.

Para o ministro Salomão, o entendimento pacificado pelo colegiado não se alterou nem mesmo após a edição da Lei 13.043/2014, que instituiu o parcelamento especial em favor das empresas em recuperação judicial – benefício que, em tese, teria o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário da sociedade em recuperação.

A jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça abona a tese no sentido de que não cabe a outro Juízo, que não o da recuperação judicial, ordenar medidas constritivas do patrimônio da empresa sujeita ao procedimento recuperacional, a despeito da literalidade da regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, segundo a qual a tramitação da execução fiscal não é suspensa durante o procedimento de recuperação.

Citam-se os seguintes precedentes:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXECUTÓRIOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. LEI N. 13.043/2014. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. As causas em que figurem como parte ou assistente ente federal relacionado no inciso I, do art. 109, da Constituição Federal, são da competência absoluta da Justiça Federal ou de Juízo investido de jurisdição federal, não se sujeitando os créditos tributários federais à deliberação da assembleia de credores à qual submetido o plano homologado pelo juiz estadual. 2. Contudo, conquanto o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, deva se dar perante o juízo federal competente – ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora -, a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedentes. 3. A edição da Lei n. 13.304/2014, que instituiu o parcelamento especial em favor das empresas em recuperação judicial – benefício que, em tese, teria o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário da sociedade recuperanda – não alterou o entendimento pacificado na Segunda Seção sobre o tema. (AgRg no CC 136.130/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 13/05/2015, DJe 22/06/2015). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no CC 144.157/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 3.5.2017)

AGRAVO INTERNO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. O prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/05, deverá se dar perante o juízo federal competente, ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora, exceto a apreensão e alienação de bens. 2. Cumpre resguardar a existência, ao cabo da recuperação, de bens hábeis à garantia dos créditos tributários, observado o privilégio legal respectivo. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no CC 124.330/PR, Segunda Seção, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 9.3.2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRÁTICA DE ATOS QUE COMPROMETAM O PATRIMÔNIO DA EMPRESA RECUPERANDA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF E DE DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e desrespeito à Súmula Vinculante n. 10/STF na decisão que reconhece a competência do Juízo da recuperação judicial para o prosseguimento de execução fiscal movida contra a empresa recuperanda. Esta Corte Superior entende que não há declaração de inconstitucionalidade nesse caso, e sim interpretação sistemática dos dispositivos legais sobre a matéria. Precedentes. 2. Apesar de a execução não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.105/2005, art. 187 do CTN e art. 29 da Lei n. 6.830/1980), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa. 3. No caso concreto, a edição da Lei n. 13.043/2014 – que acrescentou o art. 10-A à Lei n. 10.522/2002 e disciplinou o parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial – não descaracteriza o conflito de competência. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 136.844/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 31.8.2015).

Em sendo assim a Fazenda Pública está sujeita aos efeitos da recuperação judicial, pois a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa.”

Lembre-se que até o advento da antiga Lei de Falências, hoje revogada, Decreto-lei nº 7.661/45, vigorava no Brasil o princípio de que a falência só podia ser declarada em razão de obrigação mercantil. Era o que constava do Decreto 917, de 1890, que inaugurou o princípio da impontualidade como pressuposto para o pedido de quebra(falência).

Tinha-se da doutrina, sob a antiga Lei de Falências, que a Fazenda Pública não era credor concursal, mas é concorrente, podendo ajuizar execuções fiscais contra o devedor que está em recuperação judicial.

É conhecida a distinção estabelecida por autores italianos entre credores concursais e credores concorrentes na falência, como se vê da lição de Provinciali. Os primeiros são todos aqueles sujeitos aos efeitos da sentença que declarou aberto o concurso; os segundos apenas os que nele se habilitaram. Não sendo concursal poderia a Fazenda Pública habilitar seu crédito. Para Comparato(Ensaios e pareceres de direito empresarial, pág. 422), sob o império do Decreto-lei 7.661/45, a Fazenda do Estado, verificando qualquer das hipóteses previstas no artigo 2º daquele diploma normativo possuía legitimação processual para requerer a falência. Bastaria exibir o título de crédito ainda não vencido. A distinção foi aceita Por Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, 3ª edição, volume XXVIII, § 3.331, 71). A distinção ainda é feita por Piero Pajardi(Manuale di diritto fallimentare, 1909, páginas 27 e 28).

O artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial de Empresas – LRF) dispõe que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, observados os requisitos previstos no artigo 94.

Contudo, nos casos envolvendo débitos tributários, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve jurisprudência consolidada no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Segundo o STJ, a Fazenda Pública não teria interesse em formular tal pleito, tendo em vista que (i) o artigo 187 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento; e (ii) os artigos 5º, 29 e 31 da Lei nº 6.830/80 (LEF) determinam que o crédito tributário não necessariamente deve se submeter ao concurso de credores na falência, dispondo o fisco de meios próprios para cobrança do valor inscrito em dívida ativa, qual seja, a execução fiscal.

Observo que tais julgamentos foram exarados nos REsp 363.206/MG, rel. min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010; STJ, REsp 164.389/MG, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Terceira Turma, j. 16.08.2004; e STJ, REsp 287.824/MG, rel. min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 20.02.200 e ainda STJ, REsp 363.206/MG, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010, onde se consignou que conferir legitimidade ativa à Fazenda Pública para requerer a falência de sociedades empresárias e/ou empresários tornaria inviável a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, em desacordo com o princípio da preservação da empresa.

Nessa linha, tem-se o Enunciado nº 56, da I Jornada de Direito Comercial, promovida pelo CJF:

“A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”.

Em síntese, essa é a posição do STJ nos dias de hoje:

“Malgrado a prerrogativa de cobrança do crédito tributário via execução fiscal, inexiste óbice para que o Fisco (no exercício de juízo de conveniência e oportunidade) venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos do procedimento falimentar, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, o que implicará renúncia a utilizar-se do rito previsto na Lei 6.830/80, ante o descabimento de garantia dúplice” (REsp 1466200/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 12/02/2019).

Observo, por fim, o seguinte pronunciamento:

Observe-se que “ a Terceira e Quarta Turma do STJ têm entendimento recente na matéria. Ocorre que, segundo jurisprudência já consolidada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pela Terceira e Quarta Turmas, como a Fazenda já fez uso da prerrogativa que lhe é conferida por lei e optou pela via da execução fiscal, rito previsto na Lei n. 6.830/1980, recusando-se a abandoná-la, então ela renunciou e continua renunciando à opção pela habilitação de crédito, rito previsto na Lei n. 11.101/2005, pois não se admite garantia dúplice, em verdadeiro ‘bis in idem’. Confira-se: “a jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts. 187 do CTN e 29 da LEF (Lei 6.830/80) conferem, na realidade, ao Ente de Direito Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a habilitação de crédito na falência, para a cobrança em juízo dos créditos tributários e equiparados. Assim, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia com relação a outra, pois não se admite a garantia dúplice” (STJ, AgRg-Ag n. 713.217-RS, 3ª Turma, j. 19-11-2009, rel. Min. Vasco Della Giustina). No mesmo sentido: “o STJ não considera a possibilidade de propositura da execução fiscal como um impeditivo à habilitação do crédito no processo de falência. Se o SENAI optou por habilitar seu crédito no processo falimentar, pouco importa o fato de ele poder, em tese, cobrar tal crédito por meio de execução fiscal, uma vez que a opção pela habilitação implicou renúncia ao rito da Lei n. 6.830/1980” (STJ, REsp n. 874.065-RS, 4ª Turma, j. 17- 11-2011, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira). Assim também: “malgrado a prerrogativa de cobrança do crédito tributário via execução fiscal, inexiste óbice para que o Fisco (no exercício de juízo de conveniência e oportunidade) venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos do procedimento falimentar, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, o que implicará renúncia a utilizar-se do rito previsto na Lei 6.830/80, ante o descabimento de garantia dúplice” (STJ, REsp n. 1.466.200-SP, 4ª Turma, j. 04-12-2018, rel. Min. Luis Felipe Salomão

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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