Caminhamos a passos largos para o direito penal simbólico, desprovido de uma das suas mais importantes finalidades, a prevenção.
Um direito penal em que a pena aplicada não amedronta e, por isso, não dissuade a prática de ilícitos.
Em dado processo, o Ministro Gilmar Mendes, relator, concluiu que: "Como já demonstrado na decisão ora agravada, trata-se de réu primário e de bons antecedentes. Embora efetivamente a quantidade de droga apreendida seja expressiva, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma do STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado, se o caso caracterizar uma situação de "mula", o que pode ser a hipótese dos autos. Assim, resta desproporcional a imposição de prisão preventiva" (STF: Ag.Reg no HC 195.990/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u, j. em 24.02.2021).
Por se tratar do transportador, conhecido como "mula", decidiu-se que a conduta não é grave a ponto de ser fixada pena de prisão, mesmo sendo grande a quantidade de drogas apreendida (188 kg de cocaína).
Ocorre que o "mula" é um pequeno soldado de uma grande engrenagem, que só existe porque todas suas peças funcionam adequadamente.
Sem o intermediário, não haveria distribuição das drogas pelo Brasil afora.
Não se trata, assim, de conduta insignificante a ponto de a pena prisional ser substituída por meras restritivas de direitos.
Quantidade expressiva de drogas denota que o traficante possui a confiança da organização criminosa, dela fazendo parte, o que, por si só, afasta a possibilidade do reconhecimento do incorretamente denominado "tráfico privilegiado".
O Superior Tribunal de Justiça, por sua 6ª Turma, também entendeu que a apreensão de 354,6 kg de maconha não justifica a decretação da prisão preventiva, que pode ser substituída por outras medidas cautelares, isto é, decidiram que a prisão é desproporcional, já que o flagrado era apenas o "batedor", além de primário e sem antecedentes criminais (HC nº 612243/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, v.u., j. em 27.04.2021).
O batedor, do mesmo modo que o "mula", faz parte da engrenagem que movimenta o tráfico de drogas, sendo o responsável pela segurança e alerta quando da aproximação da polícia. Não se trata, desse modo, de participação de somenos importância, mas essencial para o sucesso do transporte da droga.
Decisões desse tipo fomentam a prática do comércio ilícito de entorpecentes, uma vez que o traficante sabe que, mesmo preso, cumprirá apenas sanções pífias, que não importarão restrição de sua liberdade.
Com isso, cada vez mais aumenta o tráfico de drogas em nosso país.
Desconheço país no mundo em que o traficante seja tratado com igual ou maior benevolência do que no Brasil.
Infelizmente, a leniência de nossas Cortes Superiores com o tráfico de drogas fomenta esse delito, que tende a aumentar cada vez mais.
Tal leniência também é vista com a proibição de ações policiais regulares nas comunidades cariocas, igualmente determinada pela Corte Superior, o que criou um estado criminoso dentro do Estado legal, uma terra sem lei, onde imperam as regras do tráfico.
Tudo leva ao incremento do crime organizado, notadamente ligado ao tráfico de drogas, que também possui íntima ligação, direta ou indireta, com boa parte dos crimes violentos cometidos no Brasil.
Não canso de abordar esse assunto nos meus artigos e publicações; confesso, porém, que a desesperança com nosso sistema judicial, ou melhor, com várias decisões proferidas por alguns ministros da Cortes Superiores, é muito grande.
E, como desgraça pouca é bobagem, nada está tão ruim que não possa piorar.
Esta é uma das verdades absolutas, que também vigora para o direito.
Ninguém desconhece a luta inglória dos órgãos da persecução penal contra o tráfico de drogas e outros delitos cometidos pelas organizações criminosas, que dificilmente são testemunhados por pessoas alheias aos quadros policiais, por motivos óbvios.
Na grande maioria das vezes que a polícia recebe a notícia de crime de tráfico de drogas precisa agir imediatamente, sob pena de a prova perecer ou o autor se evadir.
O tráfico de drogas costuma ser praticado na clandestinidade. O traficante normalmente traz consigo pouca quantidade de drogas para, no caso de ser preso, dizer que era para consumo pessoal e, também, para não perder a "mercadoria". A quantidade expressiva da droga é mantida em depósito em algum local, muitas vezes na sua residência ou nas suas dependências, como no quintal ou terreno.
Quando flagrado, é comum o traficante indicar para o policial onde está mantida o restante da droga. De posse dessa informação, o policial dirige-se ao local indicado e apreende a droga, lembrando, que, nesta hipótese, o crime é permanente, permitindo a prisão em flagrante.
Ocorre que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o policial deverá documentar a autorização do morador da casa para nela ingressar (o traficante, seu familiar ou outra pessoa que lá resida) por escrito e, ainda, proceder a filmagem ou gravação da operação, sob pena de a prova resultante da busca e apreensão ser considerada ilícita e o policial processado por abuso de autoridade. Também pode o policial obter mandado judicial, o que normalmente demora muitas horas e, não raras vezes dias, obstando a produção da prova, que já terá desaparecido. Decidiu a Turma:
"(...)
4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso à residência do suspeito, incumbe em caso de dúvida ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio e vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5) A violação a essas regras resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
Foi proposto, ainda, prazo de um ano para que os órgãos policiais se aparelhem e treinem seus agentes para assim agirem (HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, v.u, j. em 02.03.2021).
Recentemente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido, qual seja, que, na dúvida sobre ter sido franqueada a entrada dos policiais pelo investigado ou por algum morador da casa, deve ser reconhecida a ilegalidade da busca domiciliar. Do mesmo modo que a 6ª Turma, decidiram que "caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador." (HC 616.584/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u, j. em 30.03.2021).
Acredito que as condições materiais e humanas das polícias pelo Brasil afora não sejam de conhecimento dos DD Ministros. Têm cidades que mal possuem policiais e viaturas, quanto mais condições de assim procederem.
Por vezes a única prova produzida é a apreensão da droga na residência do traficante, cuja entrada no local foi por ele ou por algum morador autorizada. Mesmo que se documente a autorização, como sói acontecer, na fase judicial aquele que autorizou vai dizer que foi forçado a assiná-la ou a gravá-la em áudio e vídeo.
Cuida-se de mais uma porta aberta para a alegação de nulidades e absolvição dos traficantes, cujos advogados saberão muito bem aproveitar.
Não basta a declaração dos policiais, cujo depoimento possui fé pública, isto é, goza de presunção de veracidade? A ordem das coisas foi invertida. O ônus de demonstrar a ilegalidade da medida é da defesa e não da acusação. A partir do momento em que não se acredite no que dizem os agentes policiais, todo nosso sistema probatório será subvertido, já que não se encontram testemunhas civis nestas espécies de crimes que se mostrem dispostas a depor.
Parte-se do pressuposto que os policiais abusam de sua autoridade e invadem a residência sem que esteja presente a justa causa ou a autorização de um dos seus moradores. Claro que pode haver abusos, mas cabe à defesa demonstrá-los e não à acusação a sua inocorrência, fazendo prova negativa, a denominada "prova diabólica", muitas vezes impossível de ser produzida.
Ao que me consta o artigo 156 do Código de Processo Penal ainda se encontra em vigor e, por ele, o ônus da prova incumbe a quem alega. No caso de ser alegado abuso, já que o depoimento dos policiais possui fé pública, cabe a prova a quem alegou. Do contrário, o sistema estará invertido.
Depois de a 2ª Turma do STF firmar entendimento de que a quantidade da droga apreendida com o intermediário ("mula") não importa para a dosimetria da pena e conversão do flagrante em preventiva, não sendo óbice, ainda, para a aplicação do redutor, podendo ser condenado à penas alternativas, mesmo que flagrado com 188 quilos de cocaína (ou mais), e serem proibidas pela Corte ações policiais regulares nas comunidades cariocas, onde o crime organizado voltado ao tráfico de drogas montou um estado paralelo, sobrevêm mais decisões do Superior Tribunal de Justiça para dificultar, ainda mais, o combate ao comércio maldito de entorpecentes, um dos delitos mais deletérios para a sociedade, que está, direta ou indiretamente ligado, aos mais graves crimes existentes, inclusive homicídios.
Só Deus mesmo para proteger o Brasil.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora
